Tutela de 2ª Instancia N°. 89989 Julián Andrés Navarrete Fandiño SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº. 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP1708-2017 Radicación N° 89989 (Aprobado Acta Nº. 32) Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por Julián Andrés Navarrete Fandiño frente a la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a cargos públicos, al trabajo y a la igualdad.
Al presente trámite se vinculó a la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, a la IPS FUNDEMOS y la Universidad Manuela Beltrán.
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Según el relato del actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, adoptó la convocatoria 335 de 2016, con el objeto de proveer, a través de concurso abierto de méritos, los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. Una vez superado los requisitos mínimos, fue citado, con el fin de que se le practicaran los exámenes de laboratorio y medicina general.
En los resultados resultó con una hernia inguinal izquierda, razón por la cual fue declarado como NO APTO. El 5 de noviembre de 2016, de manera particular, se practicó un nuevo examen en el Centro Médico de Especialistas de Fresno, obteniendo como dictamen el accionante « a quien se le realiza valoración médica, no encontrándose hernias inguinales».
Manifestó que presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y la IPS FUNDEMOS, entidades que de manera conjunta ratificaron que el resultado obtenido era de NO APTO. Julián Andrés Navarrete Fandiño presentó acción de tutela ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a cargos públicos, al trabajo y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra medicamente apto para seguir el proceso de selección. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos presuntamente trasgredidos, debatiendo la legalidad del acto administrativo que lo declaró NO APTO para continuar participando en el concurso de méritos del INPEC, a través de la acción de nulidad y restablecimiento.
LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en los planteamientos de la demanda y señaló que la acción es procedente para evitar el perjuicio irremediable, ya que al negarle el acceso al cargo público le están causando un detrimento a su patrimonio y a su posible estabilidad económica. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso y al trabajo del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra medicamente apto para seguir el proceso de selección. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, la acción no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.
En el presente asunto, la Sala considera que el amparo es procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en curso, por lo que se requiere de una acción de protección inmediata. Por tal motivo, se abordará de fondo el tema propuesto, advirtiendo que en ningún momento se está pretendiendo desconocer los precedentes emitidos por esta Sala (CSJ STP, 9 may. 2013, rad. 66637;
CSJ STP, 6 nov. 2014, rad. 76637 y CSJ STP, 5 feb. 2015, rad. 77776, entre otros), sin embargo, atendiendo las especiales condiciones del presente caso, resulta necesaria la intervención del juez constitucional ante la protuberante vulneración del derecho al debido proceso administrativo en cabeza del accionante. 3. La Sala concederá el amparo promovido por Julián Andrés Navarrete Fandiño. Para tal efecto se reiterarán los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencias CSJ STP, 19 feb. 2013, rad. 65231;
CSJ STP, 12 mar. 2013, rad. 65377; CSJ STP, 14 mar. 2013, rad. 65322; CSJ STP, 14 mar. 2013, rad. 65455; CSJ STP, 20 mar. 2013, rad. 65442; CSJ STP, 2 abr. 2013, rad. 65969; CSJ STP, 4 abr. 2013, rad. 65904; CSJ STP, 11 abr. 2013, rad. 65922; CSJ STP, 11 abr. 2013, rad. 65924 y CSJ STP, 20 jun. 2013, rad. 67153, al interior de las cuales se resolvieron unos asuntos de similares características al que es objeto del presente estudio. 3.1.
El actor se inscribió al concurso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-. El día 10 de octubre de 2016, le practicaron exámenes de medicina general, los cuales fueron realizados por la IPS Fundemos, entidad que determinó que aquél padecía de una hernia inguinal, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar el concurso, de conformidad con lo establecido en la Resolución 005657 de 2015, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.
Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular se realizó en el Centro Médico de Especialistas de Fresno el respectivo examen médico, el cual arrojó como resultado «Paciente a quien se le realiza valoración médica, no encontrándose presencia de hernias inguinales». El accionante presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y la IPS FUNDEMOS, las que se limitaron a informar la normatividad que regula el concurso, sin estudiar los argumentos esgrimidos por aquél único bajo la tesis de que el resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016.
En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el examen realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.
Lo cierto es que en la actualidad, existen dos exámenes realizados por la IPS FUNDEMOS y el Centro Médico de Especialistas de Fresno con resultados contradictorios, los cuales no permiten tener certeza sobre la aptitud física de Julián Andrés Navarrete Fandiño. Bajo ese entendido, la Considera que a éste le están restringiendo la posibilidad de tener un tercer reconocimiento médico que dictamine su real estado de salud, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso administrativo.
En efecto, atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante una posible vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Julián Andrés Navarrete Fandiño. En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un nuevo examen médico a Julián Andrés Navarrete Fandiño con el fin de que se determine si efectivamente padece una hernia inguinal y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y, en consecuencia, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de Julián Andrés Navarrete Fandiño. Segundo. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a su costa, un nuevo examen médico a Julián Andrés Navarrete Fandiño con el fin de que se determine si efectivamente padece una hernia inguinal y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.
Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García � Cfr. folio 14 – cuaderno No. 1. � Cfr. folios 15 a 22 – ibídem. � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.
El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Cfr. folio 14 – cuaderno No. 1. � ARTÍCULO 4o.
Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.
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