Radicado N° 94410 NÉSTOR ALFREDO BARRERA MORA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente STP17079-2017 Radicado N° 94410. Aprobado acta No. 356. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante NÉSTOR ALFREDO BARRERA MORA, en relación con el fallo de tutela proferido el 6 de septiembre de los cursantes por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, mediante el cual negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, y defensa, presuntamente vulnerados por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Boyacá, trámite al cual se dispuso la vinculación del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, Soluciones Globales de Comunicaciones S.A., la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA-, Seguros Colpatria S.A. y a los ciudadanos Alejandra María Vargas Artunduaga y Henry Ortiz Valderrama.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Del libelo de tutela y de la información allegada a este diligenciamiento, se tiene que: 1. La Contraloría General de la Republica – Gerencia Departamental de Boyacá, mediante el proveído No. 0003 del 19 de marzo de 2014 ordenó la apertura e imputación de cargos contra los ciudadanos NÉSTOR ALFREDO BARRERA MORA, Alejandra María Vargas Artunduaga y Henry Ortiz Valderrama, vinculando en calidad de terceros civilmente responsables a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –CONFIANZA- y Seguros Colpatria S.A., dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 1534 por el presunto detrimento patrimonial del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- Regional Sogamoso. 2.

Posteriormente, el día 3 de agosto de la presente anualidad el actor solicitó la nulidad de la causa fiscal que se tramita en su contra argumentado, entre otras, que en el mentado proceso se vislumbran “(…) una gran cantidad de IRREGULARIDADES SUSTANCIALES y VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO, que han venido sucediendo desde [el] mismo Auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal.”, por cuanto, a su juicio, “(…) 13.1 No es comprensible que el ente de control accionado por vía de tutela, pretenda restarle importancia a la no imputación en el auto No. 0003 de fecha 19 de marzo de 2014, a la empresa SGC SOLUCIONES GLOBALES EN COMUNICACIONES S.A. y a su representante legal ÁLVARO RINCÓN GARRIDO y en cambio ordene imputar responsabilidad fiscal a una empresa denominada por ellos como: SOLUCIONES GLOBES DE COMUNICACIONES S.A. y/o ALVARADO RINCÓN GARRIDO, persona jurídica y natural que nunca hicieron parte del contrato 331 de 2011 con el Centro Minero de la Regional SENA – Boyacá, objeto del presente proceso.”, requerimiento que fue despachado negativamente por parte de la entidad demandada mediante el auto No. 460 del 11 de igual mes y año. 3.

Manifiesta el tutelante, básicamente, que con la anterior determinación se vulneran sus derechos fundamentales, habida cuenta que: (i) no se dio una respuesta a todas y cada una de los yerros sustanciales que fueron planteadas en el escrito nulitativo; (ii) fueron favorecidos los intereses del señor Henry Ortiz Valderrama ya que solo hasta la cursante anualidad fueron dictadas medidas cautelares dirigidas a la persecución de sus bienes;

(iii) no se dispuso la vinculación dentro del trámite fiscal a la Coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo y a los Subdirectores del Centro Minero del Sena Regional Boyacá, como directos responsables de la perdida de los elementos objeto del contrato; (iv) su juzgamiento se lleva a cabo al tenor de lo establecido en la Resolución No. 668 de 2000, la cual fue derogada por la Ley 1474 de 2011, cinco meses antes a los hechos por los cuales está siendo investigado, y que;

(v) se ha visto en la obligación de renunciar a varios testigos que respaldaban su teoría defensiva, dadas las ostensibles irregularidades y anomalías que se avistan en el procedimiento surtido en su contra. II. PRETENSIONES 4. Están dirigidas a que se amparen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene: “2. (…) la nulidad absoluta de todas las actuaciones llevadas a cabo en este proceso, incluyendo el mismo auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, Auto No. 0003 del 19 de marzo de 2014. 3.

(…) la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Fiscalía General de la Nación y Oficina Anticorrupción de la Presidencia de la República dentro de este proceso por parte de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – GERENCIA DEPARTAMENTAL DE BOYACÁ.” III. INFORME DE LOS ENTES ACCIONADOS Y VINCULADOS 5.

La Gerente Departamental Boyacá de la Contralorea General de la República, indicó que el presente instrumento constitucional se torna improcedente, si se atiende a que el actor cuenta con otra serie de mecanismos judiciales idóneos para obtener lo pretendido a través de esta acción, como lo es solicitar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad del acto de tramite No. 460 del 11 de agosto de 2017 el cual estima trasgresor de sus prerrogativas fundamentales. 6.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – CONFIANZA, señaló que dentro del proceso fiscal que se tramita en contra del actor han acaecido una serie de omisiones por parte de la entidad demandada, los cuales pueden conllevar a que se dicte un fallo viciado de nulidad al evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales de las partes dentro del mismo por lo que, el señor NÉSTOR ALFREDO BARRERA MORA al disponer de la totalidad de los recursos legales que tenía a su alcance dentro de la causa referenciada, cuenta con el presente mecanismo en araras de salvaguardar su derecho a la defensa.

Motivos por los cuales requirió se conceda la dispensa constitucional requerida por el tutelante. 7. El Representante Legal de la empresa AXA Colpatria Seguros S.A., coadyuvó la petición constitucional deprecada por el demandante al vislumbrarse la afectación de sus derechos fundamentales dados los múltiples vicios procedimentales en que ha incurrido la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Boyacá dentro del muticitado trámite fiscal. 8.

El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, requirió que no se acceda a la protección constitucional deprecada por el actor, al existir mecanismos en el ordenamiento jurídico, más exactamente, en la Ley 1437 de 2011 los cuales pueden ser utilizados por el ciudadano BARRERA MORA para demostrar los supuestos yerros que demanda mediante esta acción. Dentro del término del traslado no fueron allegados por las demás partes intervinientes, los informes solicitados.

IV. LA SENTENCIA IMPUGNADA 9. Examinados los medios de convicción arrimados, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. Explicó el cuerpo colegiado que en el presente caso, la acción de tutela no resulta el medio judicial idóneo para controvertir los proveídos del 16 de julio y 11 de agosto de esta anualidad, proferidos por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental de Boyacá, que no accedió a las solicitudes nulitativas enervadas por el accionante, ya que cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de censurar los actos que considera lesivos de sus garantías constitucionales, requiriendo, incluso, la suspensión provisional de los mismos.

V. LA IMPUGNACIÓN 10. Inconforme con el fallo de tutela de primera instancia, el actor manifestó que recurría el mismo, quien sustentó la censura manejando el mismo recuento fáctico expuesto en el libelo de tutela para considerar que si existió la violación a sus derechos fundamentales por parte de la entidad fiscal demandada, indicando que el a-quo erró en su determinación por cuanto no tuvo en cuenta en el fallo confutado la totalidad de los argumentos y elementos probatorios que acompañaron la demanda constitucional, toda vez que, en su criterio, al negársele la solicitud de nulidad que enervó dentro del proceso que se lleva en su contra fue prejuzgado por parte de la Contraloría General de la República, sin que las acciones ante la Jurisdicción Administrativa sean eficaces toda vez que, a través de las mismas, fue desvinculado injustamente del Sena.

CONSIDERACIONES 11. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ]Bogotá, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, atendiendo a las razones que a continuación se exponen: 12. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 13.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590/05 y T-332/06. CSJ STP, 12 Oct. 2017, Rad. No. 94337, CSJ STP, 31 Ago. 2017, Rad. No. 93506, entre otras.] 14. En el presente caso, se observa que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar las decisiones mediante las cuales la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental Boyacá no accedió a la solicitud de nulidad del proceso fiscal que cursa en su contra, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 15.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional: (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] 16. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el peticionario es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que le negaron al petente su requerimiento nulitativo; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. 17.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. 18. Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: (…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad.

(Subrayas fuera de texto). 19. En tales condiciones, se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de un perjuicio irremediable, hecho que desvirtúa la necesidad de intervención urgente del Juez de Tutela.

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13