República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 83030 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP17078-2015 Radicación n° 83030 Acta No. 438. Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por ORLANDO SABOGAL RENGIFO, frente al fallo proferido el 28 de octubre hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela instaurada contra las Fiscalías 141 y 289 Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías y el Juzgado 25 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por la vulneración de los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa, igualdad y favorabilidad.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: Orlando Sabogal Rengifo, manifestó que el 5 de junio de 2012, fue condenado por el Juzgado 25 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento a la pena privativa de la libertad de 157 meses de prisión. Sostuvo que, pese a que se practicaron varias pruebas que la favorecieron, entre otras, la versión de la menor, quien posteriormente se retractó y la declaración de su progenitora quien apoyó los términos de la misma, no fueron tenidos en cuenta por la Fiscalía, pues en sus alegatos dijo que la menor actuó de esa manera porque evidencio riesgo porque la economía de su familia, cuestión que no se probó y por el contrario el juez fallador acudió a la tesis de la psicóloga, quien afirmó que “ese fenómeno es muy común en los niños y adolescentes que han sido abusados sexualmente, por cuanto el niño aporta la narración de lo que ocurrió y posteriormente cuando advierte las consecuencias a nivel legal, familiar y social, indica que no ha pasado nada que todo es un invento, que no recuerda haber dicho nada”, sin embargo, no se puede generalizar, máxime que los psicólogos y psiquiatras no son infalibles y nadie tiene la verdad relevada.

Afirmo que fue víctima de un plan premeditado, pues como reprendía a sus hijos porque quería lo mejor para ellos, dijeron mentiras para alejarlo del hogar sin advertir las graves consecuencias de la denuncia, máxime cuando su hija afirmo que fue aconsejada por una compañera del colegio, por lo tanto, no se trató realmente de una retractación sino de decir a la justicia la verdad real y material, sin embargo, la psicóloga no dijo nada al respecto.

Solicitó la nulidad de la actuación que se adelantó en su contra dado que: (i) cuando se presentó el escrito de acusación ya había precluido el termino establecido en los artículos 175,294 y 457 del Código de Procedimiento Penal y (ii) el juicio oral también se realizó extemporáneamente, dado que inicio el 5 de mayo de 2011 y culmino el 16 de mayo de 2012.

Manifestó su inconformidad, en el sentido que el juez fallador al momento de dosificar la pena ubicó los extremos del delito por el cual fue condenado en 144 a 234 meses de prisión, lo cual es erróneo, dado que el mínimo de la pena es de 94 meses y 2 días de prisión. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados, y, en consecuencia, se decrete la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal adelantado en su contra y se ordene su libertad inmediata.

III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS La Fiscalía 141 Seccional de Bogotá luego de hacer un recuento de la actuación procesal surtida dentro del proceso penal adelantado contra el accionante, solicitó se negara el amparo por improcedente, como quiera que todas sus garantías fueron respetadas. El Centro de Servicios Judiciales de Bogotá señaló que la acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que se discuten elementos exclusivos de la Jurisdicción Penal y la decisión que pretende dejar sin efectos el demandante se encuentra en firme.

El Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá advirtió que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, siendo además que su actuación solo se limitó a presidir las audiencias preliminares. IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió declarar improcedente el amparo invocado, toda vez que no se cumple con el segundo requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, debido a que no se agotaron los medios ordinarios y extraordinario de defensa, pues si bien la defensa del actor presentó recurso de apelación, posteriormente desistió del mismo.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, sin que hubiese presentado sustentación alguna. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada, en primera instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Y recordemos que uno de tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que los demás requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes analizadas en extenso. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo constitucional, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En el asunto que se examina, acorde con la información obrante en el diligenciamiento, se tiene que si bien el demandante, por intermedio de su abogado defensor manifestó que interponía recurso de apelación de la sentencia condenatoria proferida en su contra, luego desistió del mismo, escenario a través del cual podía exponer los aspectos con los cuales no estaba conforme para de esa manera, provocar la reconsideración y revisión por parte del superior, sin que resulte admisible que por esta vía intente postular su posición como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos, por manera que no resulta factible pretender revivir etapas procesales ya precluidas pues tal circunstancia torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección, ya que como lo sostuvo el máximo Tribunal de lo Constitucional en sentencia T-272 de 1997: Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. Acreditada entonces la posibilidad que subsistió para el accionante al haber interpuesto el recurso de apelación, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- Debe recordarse que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el fallo de tutela emitido por el Tribunal de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC C-590/05 y CC T-332/06. � Ibídem. � Ibídem. � CC T-942/06. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” PAGE 10