República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 77266 Elvis Antonio Guevara Solís CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP17075-2014 Radicación n° 77266 Acta No. 434 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLÍS, contra los Juzgados 58 Penal Municipal y 10 Penal del Circuito, las Fiscalías 73 Seccional y 229 de Delitos Sexuales y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la defensa, debido proceso, libertad e igualdad. 1.

ANTECEDENTES 1. Por sentencia del 12 de mayo de 2010, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esta ciudad condenó a ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLÍS, a la pena de 222 meses de prisión al encontrarlo responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Apelada la determinación, la Sala Penal del Tribunal Superior, en sentencia del 14 de septiembre de 2011, la confirmó íntegramente. 2.

El citado acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera conculcados en la medida que el fallo de condena dictado en su disfavor se sustentó en múltiples omisiones y yerros probatorios que favorecieron la teoría de la Fiscalía y contaron con la anuencia de la pasiva gestión de su defensa, la cual incluso no agotó el recurso extraordinario de casación. 2.1.

En orden a sustentar la solicitud de amparo, señala las siguientes irregularidades acaecidas dentro de la actuación: el ente acusador ocultó la retractación que hizo la menor víctima en el sentido de haber mentido para salir de la Fundación Semillas de María; no existe prueba de que la misma haya pasado por dos embarazos e igual número de abortos, así como de otros aspectos esgrimidos por la Fiscalía; su abogado dejó de controvertir aspectos claves que demostrarían su inocencia como contradicciones sobre sus características físicas y el vehículo que poseía para la época de los hechos, así como en la versión de la denunciante; la falta de idoneidad de la profesional que dio credibilidad a la versión inculpatoria de la menor; la vulneración del principio del non bis in ídem ante la aplicación que se le hizo de la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 211 del Código Penal, dejando de lado la modificación traída por el artículo 7 de la Ley 1238 de 2008, lo que produjo que la circunstancia relativa a que la agraviada era menor de 14 años fuera tenida en cuenta dos veces, es decir, al momento de adecuar la conducta en el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y como agravante; y finalmente, la inaplicación de los protocolos en casos de delitos sexuales. 2.2.

Por todo lo anterior, deprecó la tutela de sus derechos y que en consecuencia se declare “…la nulidad de lo actuado desde la indagación e investigación previa, programa metodológico de la investigación, audiencias preliminares, formulación de acusación, audiencia preparatoria, juicio, sentencia de primer y segunda instancia y apelación (sic) por violación a la Constitución. (..) Me sea concedida la libertad inmediata por las violaciones a mis derechos fundamentales por parte de los Accionados.

(..) Me sean restituidos mis derechos constitucionales para poder demostrar mi inocencia. ()..) Me sea respetada mi presunción de inocencia y el in dubio pro reo.”

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Fiscalía 229 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, tras hacer referencia a las actuaciones adelantadas dentro del proceso, se opuso a la solicitud de amparo por cuanto: 1.1. No se cumple el requisito de subsidiariedad de la tutela, en la medida que el accionante no agotó la totalidad de recursos que tuvo a su alcance dentro del diligenciamiento, concretamente, el recurso de casación, a través del cual podía proponer las censuras en materia probatoria que hace en el libelo. 1.2.

Tampoco el relativo a la inmediatez, si en cuenta se tiene que el actor tuvo conocimiento de primera mano de la sentencia de condena emitida en su contra, la cual quedó ejecutoriada el 14 de septiembre de 2011, de manera que hasta la interposición de la petición de amparo, aquél dejó transcurrir un interregno superior a 3 años. 1.3. El petente ha instaurado con antelación otra acción de tutela para atacar el fallo de condena que pesa en su contra, y esta Corporación la negó ante la inobservancia del principio aludido en precedencia. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque de la libelista involucra una decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2. Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

De manera preliminar, la Sala habrá de precisar que en el asunto sub examine no se evidencia una actuación temeraria por parte del demandante según lo indicado por la delegada de la Fiscalía, en el entendido que esta Corporación inicialmente conoció de una demanda por él promovida bajo el radicado 62991. En efecto, en esa oportunidad el accionante alegó la vulneración de su derecho al debido proceso, derivado del desconocimiento del principio del non bis in ídem, toda vez que la edad de la menor agraviada fue tenida en cuenta en dos ocasiones, como elemento integrante del tipo penal y agravante. 3.1.

Ahora, el presente trámite constitucional involucra, además de dicho planteamiento, censuras en contra de la defensa técnica que lo asistió y en relación con la producción y valoración probatoria del proceso; de manera que sin dubitación alguna, se trata de circunstancias disímiles dentro de ambos trámites de tutela, motivo por el que la Sala acometerá el estudio del asunto ahora propuesto. 4.

Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Asimismo, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 4.1.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 4.2.

En el caso puesto a consideración, el actor cuestiona la condena que en su contra pesa por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, solicita la nulidad del proceso y que se le restablezca su derecho a la libertad; sin embargo, emerge claro que equivocó la vía para elevar sus reclamos puesto que sus pretensiones las debía postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa que se le ofrecían y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. 4.3.

En efecto, le correspondía proponer sus reparos en las oportunidades procesales previstas para tal fin o a través de los recursos legales que se mostraban procedentes, entre ellos y de manera particular, el extraordinario de casación en contra de la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal demandado, el cual no fue impetrado.

A través de dicho medio de defensa judicial, que se ofrecía totalmente idóneo en atención a su naturaleza y finalidades, podía el memorialista en ejercicio del derecho a la defensa material esgrimir las argumentaciones que equivocadamente intenta plantear por la vía constitucional, y propiciar un pronunciamiento definitivo de esta Sala Especializada sobre el particular; sin que resulte viable que se intente por esta vía obtener la anulación de la condena dictada en su contra, como si fuese nueva oportunidad para defender sus intereses. 4.4.

En otras palabras, si el demandante renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, se reitera, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad al intentar derruir el carácter de cosa juzgada de la sentencia dictada en disfavor suyo, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del mecanismo constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 5.

De otro lado, con facilidad se advierte que contraria al principio de inmediatez se muestra la demanda, pues si este hace alusión a la necesidad de interponer la tutela dentro de un término razonable a partir del hecho que originó la vulneración de los derechos, no es posible admitir que si la sentencia de segundo grado data del mes de septiembre de 2011, el quejoso haya dejado transcurrir más de 3 años para instaurar la solicitud de amparo, ello por cuanto no puede perderse de vista que presuntamente se está ante una afectación de derechos fundamentales, de modo que su reclamación debe ser oportuna.

Y en la medida que en el expediente no se adujo motivo alguno que justificara la inactividad del demandante, sólo desidia y desatención pueden predicarse de su actuar, motivo por el cual se ofrece palmaria la ruptura con el principio de inmediatez que gobierna el ejercicio de la acción de tutela. Las consideraciones precedentes resultan más que suficientes para denegar por improcedente el amparo invocado. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por ELVIS ANTONIO GUEVARA SOLIS.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 10