Tutela de 1ª instancia n. º 94402 Viviana Trejos Fernández CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP17056-2017 Radicación n° 94402 Acta 356. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS 1. Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante VIVIANA TREJOS FERNÁNDEZ, a través de apoderado especial, frente al fallo proferido el 8 de septiembre del corriente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 101 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico, con sede en la capital de la República.
II.
ANTECEDENTES 2.
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.1. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) Viviana Trejos Fernández explicó en su escrito de tutela que, el Juzgado 37 Penal Municipal con función (sic) Control de Garantías de Bogotá, en audiencia preliminar llevada a cabo el ocho de junio de dos mil diecisiete (2017), le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en “mi domicilio”.
Sostuvo que mediante petición del catorce (14) de agosto de este año, solicitó –por medio de su apoderado- a la Fiscalía 101 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico de Bogotá, la expedición de las copias de “todos los elementos materiales probatorios que se enunciaron y descubrieron en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento”, y esa entidad le respondió, por escrito, que no accedería a tal pedimento, al indicar que si bien podría junto con su abogada revisar el material probatorio en aras de ejercer el derecho de defensa, el legislador le había dado la potestad de restringir dicho derecho en los eventos en que “se considerara que la divulgación indiscriminada de la evidencia podía afectar o causar traumatismos anteriores a su descubrimiento”, por lo que podía acudir ante el Centro de Servicios Judiciales y solicitar los “audios” en los que se registró la sustentación de la aludida medida de aseguramiento.
Dicha respuesta –dice la demandante- vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad, pues los elementos materiales probatorios solicitados no tienen carácter de reservados en las “fase de indagación”, por lo que debían ser suministrados para poder sustentar la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta en su contra, la cual fue programada para el catorce (14) de septiembre de este año. Por tal razón, solicitó al juez constitucional ordenar a la Fiscalía 101 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico de Bogotá entregar copia de los elementos materiales probatorios en los que sustentó la medida de aseguramiento, para así poder fundamentar la solicitud de revocatoria de la aludida medida, programada para el 14 de septiembre de este año. (…) La Fiscal 101 Seccional de la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico sostuvo que el momento procesal para descubrir los elementos materiales probatorios a la demandante y a su abogado defensor era en la audiencia de formulación de acusación, la que aún no se ha llevado a cabo.
Por tal razón, solicitó se negará (sic) la solicitud de amparo. El Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, informó que la demandante a través de su apoderado solicitó audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, la cual fue programa para el catorce (14) de septiembre de 2017, a las 09:00 am.
La Procuradora 365 Judicial Penal I, sostuvo que la etapa procesal para efectuar el descubrimiento probatorio es en la audiencia de formulación de acusación, por lo que la demandante debe esperar que se surtiera dicha diligencia para obtener los documentos materiales probatorios con los que la Fiscalía demandada sustentó la medida de aseguramiento.
El Juagado 37 Penal Municipal con función (sic) Control de Garantías de Bogotá pese al oportuno requerimiento efectuado por este Despacho, guardó silencio. III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar lo siguiente: 3.1. Existen tres momentos procesales para que el ente acusador suministre los elementos materiales probatorios y evidencia física: (i) cuando el Fiscal remite al Juez escrito de acusación con sus anexos, al cual pueden acceder los intervinientes (artículo 337 de la Ley 906 de 2004);
(ii) dentro de la audiencia de formulación de acusación (canon 344 ibídem ) y (iii) en desarrollo de la audiencia preparatoria (precepto 356 y 357 ejusdem ), etapas en las que el proceso cuestionado no se encuentra. 3.2. La audiencia a través de la cual le impusieron medida de aseguramiento a la accionante fue pública y grabada, motivo por el cual puede «acudir –si no lo ha hecho hasta el momento- al Centro de Servicios Judiciales y acceder a los audios que se encuentran a disposición de los interesados y del público en general.».
Así mismo, adujo el a quo que «cuenta con el tiempo suficiente para la preparación de su argumentación pues la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento solicitada por el defensor de Viviana Trejos Fernández se celebrará el 14 de septiembre del presente año a las 9:00 a.m.». 3.3. La suplicante del amparo, frente a la garantía constitucional de la igualdad, «no demostró, siquiera sumariamente, actuación alguna que indicara que la entidad demandada la trató de forma discriminada, con relación a otras personas que se encontraban en idénticas condiciones a las suyas, y este derecho solamente se vulnera en los casos en que existe un tratamiento desigual entre iguales».
IV. DE LA IMPUGNACIÓN 4. Fue presentada por la demandante, quien expresó, en síntesis, que el fallador de primer grado omitió pronunciarse sobre el derecho fundamental de petición deprecado, el cual, para el caso concreto, se ciñe a la solicitud elevada por el apoderado de la accionante a la autoridad judicial demandada en relación con la entrega de los referidos elementos materiales probatorios.
V. CONSIDERACIONES 5. Al tenor de lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para resolver la impugnación presentada, en tanto lo es contra un fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 6.
En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía 101 Seccional, adscrita a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico de la capital de la República, al no suministrarle a la ciudadana VIVIANA TREJOS FERNÁNDEZ los elementos materiales probatorios y evidencia física que empleó para la solicitud de imposición de medida de aseguramiento en su contra, lesiona o no los derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia, petición e igualdad de la accionante, en atención a que, supuestamente, los mismos serían utilizados como fundamentos de la postulación de revocatoria de la mencionada detención preventiva que le fue impuesta otrora. 7.
Así las cosas, no puede perderse de vista que en los eventos en los cuales se presentan solicitudes al interior de una actuación judicial, tendientes al impulso de la misma, ora para exigir a un servidor público cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, éstas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición sino de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia. (ver, entre otras, CC T-377-2000 y CSJ STP629-2016, Radicado nº. 83792, 28 ene. 2016). 8.
Por tanto, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1] ó 1755 de 2015[footnoteRef:2], pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (V. gr.: Ley 600 de 2000 ó 906 de 2004, dependiendo el caso), razonamiento que encuentra soporte en la jurisprudencia nacional (CSJ STP5312-2017, 19 ene. 2017, Radicado nº. 91219,). [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] [2: Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.] 9.
De tal suerte, resulta válido precisar que la inconformidad de la accionante (presunta falta de entrega de los elementos materiales probatorios y evidencia física que son de su interés), no puede discutirse de la forma deseada por ella (garantía fundamental de petición, tal y como lo enrostró en su impugnación), porque al interior de los asuntos adelantados ante los jueces y fiscales pueden distinguirse dos.
A saber: 10. De un lado, los trámites estrictamente judiciales y, de otro, los puramente administrativos. Respecto de estos últimos se aplican las reglas del CPACA, lo cual, evidentemente, no ocurre en este evento, pues, por el contrario, las peticiones formuladas por la memorialista se relacionan directamente con cuestiones jurisdiccionales, al punto que están estrechamente ligadas a la Litis, debiendo prevalecer los cánones que rigen ese asunto (CSJ STP5312-2017, 19 ene. 2017, Radicado nº. 91219,). 11.
Con el propósito de definir la problemática planteada, necesario se impone precisar que en el asunto cuestionado por la suplicante del amparo, al haberse celebrado la diligencia de medida de aseguramiento, de conformidad con el canon 306 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con los artículos 286 a 289 ibídem, existió controversia, motivo por el cual afirma la Sala que la accionante, así como su apoderado especial, tienen o tuvieron conocimiento acerca de los elementos materiales probatorios y evidencia física empleados por el ente investigador a efectos de solicitar la imposición de tal restricción. 12.
Ahora bien, si lo deseado por la ciudadana VIVIANA TREJOS FERNÁNDEZ es la «copia de todos los elementos materiales probatorios que se enunciaron y descubrieron en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento», advierte la Corporación, tal y como lo sostuvo el a quo, que la procesada tiene la facultad de acudir, si aún no lo ha hecho, al correspondiente Centro de Servicios Judiciales y acceder a los audios que se encuentran a disposición de los interesados y del público en general. 13.
De otro lado, se tiene que las pesquisas reprobadas por la demandante están en curso, como quiera que se encuentran pendiente para llevar a cabo la presentación del escrito y la práctica de la audiencia de formulación de acusación, estadios procesales en los cuales, sin lugar a dudas, podrá conocer la actividad probatoria desplegada por el ente investigador, motivo por el cual, dado el nuevo sistema de procesamiento penal diseñado por el Legislador, a partir de la Ley 906 de 2004, deviene acertada la negativa de entregar los elementos materiales probatorios recaudados -en la fase de indagación- por la Fiscalía 101 Seccional de Bogotá, adscrita a la Unidad de Fe Pública y Patrimonio Económico. 14.
En virtud de la inexistente obligación del órgano acusador de suministrar las probanzas recopiladas, con ocasión de la naturaleza del esquema que se implantó en la citada normativa, específicamente, en la etapa de investigación, esta Sala de Decisión de Tutelas, en pronunciamiento CSJ STP7428-2016, 2 Jun. 2016, Rad. 85999, ha mantenido el siguiente criterio: (…) la indagación tiene «como propósito establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía, determinar si constituyen o no infracción a la ley penal, identificar o cuando menos individualizar a los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y asegurar los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado[footnoteRef:3]; caracterizándose esta etapa por ser reservada y con un alto grado de incertidumbre» [footnoteRef:4]. [3: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación Rad. 31780, 15 de julio de 2009.] [4: CC C 1194/2005: “La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito.
Dado que los acontecimientos fácticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio.
La fase de indagación es reservada y se caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.”] Es decir, supone la realización de algunas diligencias a cargo de la policía judicial bajo la supervisión del Fiscal, tendientes a recaudar los elementos indispensables para soportar –programa metodológico- bien sea la imputación –formulación-, la petición de preclusión o el archivo de las diligencias, erigiéndose así en una actividad propia del ente investigador; la que, en principio, no admite la participación de otros sujetos procesales o intervinientes, como quiera que aún no se puede hablar en términos del sistema penal con tendencia acusatoria de un proceso formal.
De manera que, las evidencias que recaude, los elementos probatorios o la información que obtenga es propia de su conocimiento y, por tanto, no está en la obligación de entregarla a quienes no se hubieren convocado a la actuación o, incluso, a quienes saben de la misma, pues persiste una alta incertidumbre sobre su resultado. Ello no implica que no subsistan derechos a favor de las personas que se vean involucradas en la misma, como lo ha precisado la Corte Constitucional de cara al indiciado.
Por lo expuesto, queda descartada la violación de derechos, en tanto ello implicaría el descubrimiento anticipado de los elementos con los que cuenta; sin que esto signifique que, la actora no pueda ejercer su derecho a la defensa. (Énfasis fuera de texto). 15. Y es que, ahondando en razones, conforme lo ha señalado la jurisprudencia emanada de esta Colegiatura, en relación con el significado del descubrimiento probatorio y la oportunidad procesal para llevar a cabo el mismo, se ha dicho, en pronunciamiento CSJ SP379947, 12 May. 2008, Rad. 28847, que: (…) [E]s de la esencia del sistema acusatorio consagrado en nuestra legislación el descubrimiento probatorio, el cual consiste en que la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición de la contraparte todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas y practicadas en el juicio oral como sustento de sus argumentaciones, instituto procesal que, así contemplado por la ley, está sustentado en los principios de igualdad, lealtad, defensa, contradicción, objetividad y legalidad, entre otros, permitiendo de esa manera que cada interviniente conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada a cada parte en procura del éxito de sus pretensiones.
Ahora bien, entendiendo la función y la tarea que deben realizar el fiscal acusador y la defensa del acusado y, a su vez, lo trascendental de dicho instituto frente al desarrollo de la actividad de cada uno de los mencionados intervinientes (recuérdese que cada cual cumple su propio rol), la Ley 906 de 2004 previó, de manera metódica y cronológica, unos momentos procesales para el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, consolidando de esa manera la igualdad de condiciones y de oportunidades conforme se encuentra diseñado el juicio y prevista la participación de los intervinientes en él. Tales momentos son: El primero acontece con el escrito de acusación que presenta el fiscal ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, “el descubrimiento de pruebas” consignado en un anexo.
El fiscal está en la obligación de entregar copia de dicho escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337). El segundo se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el artículo 344, “se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”, pues la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la “fiscalía” el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, la fiscalía también podrá “pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio”.
El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en la medida en que el numeral 2° del artículo 356 dispone que la “defensa” descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física. Por último, el inciso final del artículo 344 prevé, de manera excepcional, otro momento para el descubrimiento probatorio, toda vez que si en el “ juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.
Así, entonces, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, la misma que sirvió de sustento a las argumentaciones de la parte recurrente en este caso, “se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios.
Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal”.[footnoteRef:5] [5: Casación N° 25920 del 21 de febrero de 2007.
Ver también, casaciones 25007 del 13 de septiembre de 2006, 26128 del 11 de marzo de 2007, 28212 del 10 de octubre de 2007 y 28656 del 28 de noviembre de 2007. ] En esas condiciones, como bien puede apreciarse, el descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física está supeditado a un orden metódico y cronológico, según la función y la labor que la fiscalía y la defensa cumplen en el actual proceso de enjuiciamiento oral, siendo evidente que dicho descubrimiento es consecuente y lógico con el orden que la ley ha previsto frente a la intervención de las citadas partes en aras de garantizar, entre otros, los principios de igualdad, contradicción y lealtad.
(Énfasis fuera de texto). 16. Guardando coherencia con la jurisprudencia emanada de esta Sala de Decisión (Ver, entre otros pronunciamientos, CSJ STP2558-2014, Feb 27 de 2014, Rad. 71.996, CSJ STP7428-2016, Jun. 2 de 2016, Rad. 85.999 y CSJ STP14035-2017, 6 Sep. 2017, Rad. 93670), no está por demás indicar que en asuntos de similar connotación fáctica al presente, se ha decantado la posibilidad de que el procesado acuda ante el Juez con Función de Control de Garantías en aras de regular la actividad del ente acusador: (…) Nótese que en el inciso 2º del artículo 267 de la ley 906 de 2004[footnoteRef:6], establece que quien sea informado o tenga conocimiento que se adelanta una investigación en su contra, puede acudir ante un juez de garantías a fin que de este ejerza el control respectivo frente a las actuaciones de las autoridades que estime resultan lesivas de sus derechos. [6:
ARTÍCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.
Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podrá solicitar al juez de control de garantías que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales”.
(Subrayas fuera de texto).] En consecuencia, en caso que la accionante considere que la no emisión de los documentos que requiere vulnera sus derechos fundamentales, la Sala observa que cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo cual permite concluir que no se satisface el principio de subsidiariedad que rige el amparo. (Énfasis fuera de texto). 17.
Lo considerado impone confirmar el fallo impugnado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. 18.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16