República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela de 1ª Instancia N° 77.260 Filiberto Flórez Olaya CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP17041-2014 Radicación N° 77.260 (Aprobado Acta N° 434) Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por Filiberto Flórez Olaya contra la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso. Al presente trámite fue vinculada la Fiscalía 139 Seccional de esta ciudad.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, la Fiscalía 139 Seccional de Bogotá adelanta en su contra investigación penal por la presunta comisión de los delitos de estafa agravada y fraude procesal. Recusó al titular de ese despacho con fundamento en los numerales 4º y 7º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, los cuales señalan: Son causales de impedimento: (…) 4.

Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (…) 7. Que el funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.

El 26 de agosto de 2014 el funcionario recusado expresó las razones por las que consideraba improcedente el incidente propuesto y remitió las diligencias a su superior jerárquico. Mediante resolución del 31 de octubre siguiente la Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad declaró infundada la recusación planteada. Contra esa determinación se presentó reposición y/o aclaración y el 11 de noviembre de esta anualidad la referida autoridad la ratificó. Filiberto Flórez Olaya presentó tutela en contra el despacho judicial accionado ante la vulneración de su derecho al debido proceso, por negarse a separar del proceso penal adelantado en su contra al Fiscal 139 Seccional de Bogotá. Adujo que la decisión se fundamentó en la versión del funcionario recusado sin que el demandado hubiera realizado una inspección judicial al despacho implicado o solicitado al Consejo Superior de la Judicatura la estadística del mismo. 2.

Las respuestas 2.1. Fiscalía 73 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá La Asistente remitió copia de las resoluciones en las que el titular del despacho declaró infundada la recusación invocada por el accionante contra el Fiscal 139 Seccional de Bogotá. 2.1. Fiscalía 139 Seccional de Bogotá El Fiscal resumió las principales actuaciones e indicó que el 12 de junio de 2014, decretó la apertura de la instrucción en contra del actor como posible autor del delito de fraude procesal en concurso con el punible de estafa agravada.

Agregó que el 11 de agosto de esta anualidad escuchó en indagatoria al procesado, estando pendiente por resolver su situación jurídica. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso del interesado, por negarse a separar del proceso penal adelantado en su contra, al Fiscal 139 Seccional de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864/99, dijo: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.

En el presente asunto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que Filiberto Flórez Olaya no logró demostrar de qué manera le están trasgrediendo sus garantías fundamentales, toda vez al interior de la investigación que cursa en su contra por los presuntos delitos de estafa agravada y fraude procesal, la petición de recusación fue atendida oportunamente, y si bien no se accedió a la misma, también lo es que el Fiscal 73 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá explicó en forma clara y razonable los motivos que lo llevaron a declarar infundadas las causales invocadas.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que bajo el esquema del Código Procesal Penal de 2000, la decisión judicial que pone fin al proceso, no se encuentra en manos del ente acusador, sino de los jueces de la República, quienes someten a control y examen de legalidad la labor del instructor. 4. Tampoco se puede pasar por alto que el proceso se encuentra en etapa de instrucción, razón suficiente para indicar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En efecto, de conformidad con el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: (…) Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: (…) La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones que la acción se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el actor resulta improcedente, ya que se inmiscuiría indebidamente en un asunto de competencia de los jueces naturales y sobre el cual existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, dentro de la etapa instrucción y, eventualmente, en sede de juzgamiento, de apelación de la sentencia y, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Por las anteriores razones se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Filiberto Flórez Olaya. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Gustavo Enrique Malo Fernández Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 45 a 51 – cuaderno No.1. � Cfr. Folios 13 a 27 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). PAGE 9