Radicación tutela n°. 94405 Teobaldo de Jesús Espinel Sánchez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP17033-2017 Radicación n°. 94405 Acta 349 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ, contra el fallo proferido el 31 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, indicó el accionante TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ que se encuentra vinculado con la Fiscalía General de la Nación desde 1992 y luego de haber participado y ganado el concurso de méritos para ingresar a dicha entidad en carrera, el 1° de agosto de 2010 fue designado como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la Dirección de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en la ciudad de Bogotá y actualmente se desempeña como Fiscal 46 de dicha categoría, por lo que tiene a su cargo procesos de connotación nacional.

Adujo que el 14 de agosto del presente año, se le notificó la resolución n°. 0390 del 3 de agosto anterior, en la que se ordenó su reubicación en el Departamento de Nariño, « por estrictas necesidades del servicio», sin que la autoridad demandada hubiese tenido en consideración su situación personal, toda vez que ha residido en Bogotá hace más de 40 años, es casado, padre de un hijo que cursa estudios universitarios y ostenta la condición de « prepensionado», en razón a que tiene 61 años de edad.

Manifestó que dicha determinación le genera graves perjuicios, pues su familia vive en la ciudad capital, el traslado empeora su situación económica y con ello se afecta su mínimo vital. Además, con el traslado su salud se vería afectada, debido a que cancela el plan complementario de la Caja de Compensación – Compensar, entidad que no tiene cobertura en Pasto (Nariño), a lo que se suma que programó citas médicas para septiembre y octubre del presente año, con los especialistas en psicología, psiquiatría, urología y rehabilitación oral.

Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, salud, igualdad, unidad familiar y trabajo y en consecuencia, que se deje sin efecto la resolución n°. 0390 del 3 de agosto del presente año y como medida provisional pidió la suspensión de dicho acto administrativo. EL FALLO IMPUGNADO 1.

Mediante auto del 22 de agosto del presente año, el A quo negó la medida provisional invocada. 2. En fallo del 31 de agosto siguiente, la primera instancia en Sala mayoritaria negó el amparo de los derechos invocados por ESPINEL SÁNCHEZ, al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, actuación en la que puede solicitar el decreto de medidas cautelares.

Adicionalmente, refirió que no se advertía ninguna afectación a los derechos invocados, en razón a que la resolución objeto de controversia se emitió con fundamento en el Decreto Ley 016 de 2014, el actor no fue el único funcionario trasladado y ESPINEL SÁNCHEZ fue nombrado en la planta global de la Fiscalía General de la Nación. Así mismo, indicó que no se configuraba un perjuicio irremediable, pues si bien el traslado le ocasionaba gastos, ello no afectaba su mínimo vital.

Además, la EPS Compensar presta el plan complementario en Nariño y el cambio de sede no afecta los derechos de carrera del actor, por cuanto no fue desvinculado de la entidad accionada. LA IMPUGNACIÓN La anterior decisión fue impugnada por el apoderado judicial de TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ, quien reiteró que es procedente el amparo como mecanismo transitorio, dado que el traslado a la ciudad de Pasto afecta gravemente el mínimo vital del actor, pues cuenta con 61 años de edad, su familia reside en Bogotá y padece « gastritis crónica severa aguda, tiene lesiones renales quísticas que se encuentran en estudios para determinar si el carácter de las mismas son o no malignos» y debe asistir periódicamente al médico, a lo que se suma que el plan complementario que brinda la EPS Compensar no cubre la ciudad de Pasto.

Adujo que se deben tener en consideración los argumentos expuestos en el salvamento de voto, pues era evidente la afectación de los derechos del actor, a lo que se suma que con el traslado se desmejoró su situación laboral, pese a que el Decreto 898 de 2017, establece que los traslados no generarían para los funcionarios de carrera ninguna desmejora, máxime que ESPINEL SÁNCHEZ ha sido calificado de manera satisfactoria, mientras que la persona que fue designada en el cargo que ostentaba ha sido calificado por debajo del puntaje obtenido por el demandante.

Por lo tanto, pidió revocar el fallo impugnado. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan acatando las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

Además, en decisión CC T-571/05, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el accionante cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De las órdenes de traslado de servidores públicos. En pacífica jurisprudencia, tanto esta Sala como la Corte Constitucional han referido la posibilidad de que el empleador (público o privado), pueda trasladar de la sede a sus trabajadores, cuando las necesidades del servicio así lo exijan.

En el sector público, hay entidades que en razón a las funciones que desempeñan, requieren una planta laboral que sea global y flexible y por ende, ostentan un mayor grado de discrecionalidad en lo que a traslados se refiere (Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-715 de 1996 y T-1498 de 2000, entre otras). Entre ellas, puede contarse a la Fiscalía General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la DIAN y el INPEC.

Si bien esa facultad discrecional es amplía, está sometida a ciertos condicionamientos para evitar que sea aplicada en forma arbitraria. Por ejemplo, no puede ejercerse esa facultad en desmedro de las condiciones laborales del servidor. Además, se ha dicho que salvo circunstancias excepcionalísimas, el medio idóneo para controvertir las ordenes de traslado, es la jurisdicción contencioso administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, convirtiéndose la tutela en un medio extraordinario para revocarlo, siempre que se evidencie que el acto de traslado es ostensiblemente arbitrario.

Adicionalmente, para la procedencia del amparo debe cumplirse alguno de los siguientes supuestos, descritos por la Corte Constitucional en sentencias T-965 de 2000, T-1498 de 2000 y T-048 de 2013, entre muchas otras: (1) que el traslado tenga como consecuencia necesaria la afectación de la salud del servidor público o de alguno de los miembros de su núcleo familiar, especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones adecuadas para brindarle el cuidado médico requerido;

(2) cuando la decisión de trasladar al trabajador es intempestiva y arbitraria y tiene como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, siempre que no suponga simplemente una separación transitoria u originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables; (3) cuando quede demostrado que el traslado pone en serio peligro la vida o la integridad personal del servidor público o de su familia.

Planteamiento que fue reiterado en decisión T-468 de 2002, en la que se señaló: (…) la procedencia de la acción sólo opera cuando el acto (i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) fuere adoptado en forma intempestiva y (iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

Ahora bien, esto último puede darse de diversas formas, como cuando el traslado genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’, cuando pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia, o en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria y es originada en factores distintos al traslado o a circunstancias superables.

Solamente en estos eventos queda autorizada la intervención mediante tutela: lo contrario significa una intromisión ilegítima en la competencia del juez administrativo. (Resaltado del texto). Claro está, es necesario que tales condiciones estén debidamente demostradas en el expediente por cuenta de quien pretende la protección constitucional, pues no toda afectación de orden familiar tiene relevancia constitucional, para que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio hasta que se ejercite la vía contenciosa administrativa (Cfr. CSJ STP, 28 de enero de 2014, Rad. 71.279 y CSJ STP5720 – 2014). 3.

Análisis del caso concreto. En el presente caso, TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ acudió a la acción de tutela con el objeto de que el juez constitucional deje sin efecto la resolución n°. 0390 del 3 de agosto de 2017, mediante la cual, dispuso, entre otros, su traslado de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados a la Dirección Especializada contra violaciones a los derechos humanos de Nariño. Lo anterior, para resarcir así la que estima una vulneración de sus derechos fundamentales.

Manifiesta interponer la acción como mecanismo transitorio, sin embargo, como se dijo en párrafos precedentes, tiene la carga de acreditar las condiciones para que pueda accederse al amparo constitucional de manera provisional. Sin embargo, acorde con lo señalado por la primera instancia, no observa la Sala que el traslado del demandante haya sido arbitrario o intempestivo y contrario a ello, obedeció a criterios de transparencia e imparcialidad en la función que desempeña la Fiscalía General de la Nación, por necesidades del servicio.

De manera que, su actuar se enmarcó en los normales movimientos de personal y atendiendo las políticas generales de seguridad en la entidad, a lo que se suma que ESPINEL SÁNCHEZ no fue la única persona trasladada y de acuerdo con lo señalado por el Director ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, el actor ha prestado sus servicios en varias ciudades del país, vale decir, Villeta, La Mesa (Cundinamarca) y Leticia (Amazonas).

Adicionalmente, de acuerdo con lo indicado por la entidad accionada, TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ no fue desmejorado salarialmente y continúa desempeñando el mismo cargo, con iguales prerrogativas económicas y funciones. Tampoco se observa alguna afectación del derecho a la salud del demandante, pues si bien indicó que padece « gastritis crónica severa aguda, tiene lesiones renales quísticas que se encuentran en estudios para determinar si el carácter de las mismas son o no malignos», no demostró que en Nariño no se le pudieran brindar los servicios médicos que requiriera, máxime que acorde con lo señalado por la primera instancia, la EPS Compensar tiene cobertura en dicha región del país. Además, no advierte la Sala la conculcación de los derechos fundamentales de su núcleo familiar, toda vez que aunque el actor manifestó que convive con su esposa y su hijo que adelanta estudios universitarios, no señaló que alguno de ellos presentara una situación especial que les impidiera trasladarse con él a Nariño. Además, tampoco se indicó ni acreditó que padecieran alguna enfermedad y que la misma no podría ser tratada eventualmente en la ciudad de Pasto, a lo que se suma que no se advierte ninguna situación que impida que ESPINEL SÁNCHEZ viaje con su esposa a la aludida municipalidad.

Así mismo, no se demostró en esta sede constitucional de qué manera el traslado ordenado configure una carga insoportable para las condiciones de vida de su núcleo familiar. Así las cosas, no encuentra la Sala reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para conceder el amparo como mecanismo transitorio, razón por la cual, deberá el accionante acudir ante la jurisdicción administrativa, que como atrás se dijo, es el escenario idóneo para cuestionar el acto administrativo de traslado que censura en esta sede.

En efecto, lo que se observa, es que desconoce el actor el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo y tampoco hay una vulneración a sus derechos fundamentales que permita la procedencia de la tutela y ello no se evidencia del contenido del expediente, para que así, salte las vías ordinarias que tiene a su disposición. Tampoco enseña ni demuestra ESPINEL SÁNCHEZ cual podría ser el perjuicio irremediable que podría configurarse en su caso, pues la simple afirmación de su hipotético acaecimiento es insuficiente para justificar la procedencia del amparo (En ese sentido, sentencia T-436 de 2007).

En consecuencia, si él, desconociendo los mecanismos que tiene la posibilidad de incoar, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos del traslado, lo hace olvidando los requisitos de procedencia del amparo, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir.

De conformidad con lo señalado en precedencia, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 113 y ss del cuaderno de primera instancia. � Decisión obrante a folio 164 y ss ibídem. El magistrado Álvaro Valdivieso Reyes salvó voto. � Folio 178 y ss ibídem. � Pueden consultarse sobre este aspecto las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998. � Folio 33 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 139 ibídem. � En ese sentido, ver CC T-225/93, entre otras. 15