Radicación tutela n°. 94332 Fernando Dueñas PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP17032-2017 Radicación n°. 94332 Acta 349 Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el accionante FERNANDO DUEÑAS, contra el fallo proferido el 16 de agosto del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CÚCUTA, en el que negó el amparo constitucional invocado, en la demanda de tutela instaurada contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, trámite al que fueron vinculados el ÁREA DE SANIDAD DEL DEPARTAMENTO DE POLICÍA DE NORTE DE SANTANDER, el TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA, el ÁREA DE MEDICINA LABORAL y las DIRECCIONES DE TALENTO HUMANO y de SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.
ANTECEDENTES En sustento de la solicitud de amparo, refirió el accionante FERNANDO DUEÑAS que ingresó a la Policía Nacional el 23 de julio de 2003, ha laborado en diferentes unidades y lleva vinculado a la institución 13 años, 10 meses y 21 días. Afirmó que el 18 de febrero de 2015, cuando realizaba un procedimiento policial el grupo de uniformados en el que se encontraba sufrió una emboscada, por lo que resultó herido, cuyas lesiones le ocasionaron el « remplazo total de cadera izquierda y laparotomía respiratoria».
Indicó que con ocasión de dicho accidente fue reubicado en el área administrativa, desempeñando el cargo de secretario del grupo de protección a personas e instalaciones de la estación de policía Ocaña, cargo que le ha permitido realizar varios cursos educativos y no ha recibido ningún llamado de atención de sus superiores. Manifestó que el área de sanidad del departamento de policía de Norte de Santander realizó la junta médico laboral n°. 9487 del 23 de septiembre de 2016, en la que se declaró no apto sin reubicación laboral, en razón a que «las secuelas le impiden desarrollar a cabalidad la labor para la cual fue incorporado en la institución y que los certificados académicos aportados no le confieren la competencia suficiente para garantizar la experiencia, ni el entrenamiento mínimo, habilidades y destrezas requeridos para ejecutar a favor y en beneficio de la institución policial en el área administrativa, instrucción o docencia».
Agregó que inconforme con el anterior pronunciamiento convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, autoridad que mediante acta M17-466MNSG-TML-41.1 del 10 de julio de 2017, resolvió confirmar la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral, al considerar que la patología psiquiátrica le impedía permanecer en la institución. Indicó que el Tribunal agravó su situación, pues sin sustento alguno negó su reubicación laboral y además, no tuvo en consideración las labores administrativas que ha desempeñado con posterioridad al accidente.
Señaló que es muy grave para su proceso de recuperación y reintegración a la vida social y laboral su no reubicación laboral, pues ello implicaría que sería retirado de la Policía Nacional y perdería los beneficios en el sistema de salud y además, le falta un año para acceder al subsidio de vivienda que otorga la Caja Promotora de Vivienda Militar y de la Policía, a lo que se suma que le será muy difícil conseguir empleo por su discapacidad y del salario que devenga cubre los gastos de su señora madre y su hija menor de edad.
Afirmó que en su hoja de vida reposan las certificaciones sobre las capacitaciones que ha tomado, al igual que las felicitaciones emitidas por sus superiores y no tiene ninguna investigación de tipo disciplinaria o penal. Indicó que cuenta con conceptos de las especialidades de psiquiatría y psicología que indican que las funciones administrativas le benefician en el proceso de rehabilitación. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, salud, vida en condiciones dignas y estabilidad laboral reforzada y en consecuencia, que se deje sin efecto el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. EL FALLO IMPUGNADO El A quo declaró improcedente la tutela solicitada en razón a que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, toda vez que puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y solicitar lo que ahora pide por vía constitucional, a lo que se suma que, no se acreditó la existencia de perjuicio irremediable que hiciera procedente el amparo como mecanismo transitorio.
LA IMPUGNACIÓN Fue instaurada por FERNANDO DUEÑAS, quien señaló que la jurisdicción contencioso administrativa no resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que solicitó conceder el amparo invocado. En escrito allegado a esta Corporación el accionante informó que el 2 de octubre de 2017, se le notificó la resolución n°. 04649 del 22 de septiembre de 2017, mediante la cual se le retiró del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, lo que implica que será retirado del servicio de salud.
Además, refirió que tiene pendiente la realización de la cirugía «eventrorrafia con colocación de malla y liberación de adherencias o bridas en intestino por laparotomía» y su esposa padece cáncer de seno, cuyo tratamiento es brindado por el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta. 1.
Del retiro del servicio de los uniformados de la Policía Nacional. El Decreto 1791 de 2000 modificó las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Así, en su artículo 54 establece el retiro como «la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio».
Además, en el artículo 55 ídem reguló lo relativo a las causales de retiro del servicio activo, contemplando las siguientes: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad psicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. Adicionalmente, se tiene que sobre respecto de la causal tercera de la norma en mención, se pronunció el Ejecutivo, mediante Decreto 1796 de 2000 y allí la definió en su artículo 2º como «el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones».
Para luego referir en el artículo 3º que esa capacidad psicofísica: «se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones ». (Resaltado de la Sala). Adicionalmente, debe indicar la Sala que la causal de retiro contemplada en el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 –por disminución de la capacidad sicofísica-, fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-381 del 12 de abril de 2005, en el entendido que « el retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción».
En dicha decisión señaló la alta Corporación, lo siguiente: […]No se trata de que la institución policial esté integrada por personas no aptas para desempeñar las labores propias del cargo y desatender por tanto la seguridad de los habitantes, su convivencia pacífica y el ejercicio de sus derechos y libertades públicas. Es necesario determinar si la persona, a pesar de ser discapacitada, posee capacidades físicas o psíquicas para desarrollar labores diversas a las estrictamente operativas.
Teniendo en cuenta que las personas discapacitadas no constituyen un grupo homogéneo sino heterogéneo, en razón a que la discapacidad puede ser de grado mayor o menor y de diferente tipo, el tratamiento otorgado también puede ser diferente sin que por ello exista vulneración de su derecho a la igualdad. Es importante considerar las circunstancias concretas de cada persona y tener en cuenta las capacidades que de ellas puedan aprovecharse para no adoptar una medida que resulte ser desproporcionada a los fines constitucionales.
Y añadió en la referida sentencia que: No podría mantenerse en la Policía todo el grupo de personas que sufran alguna discapacidad, so pretexto de dar aplicación absoluta al principio de estabilidad laboral reforzada, porque se desnaturalizaría su función y se pondrían en riesgo sus importantes funciones constitucionales y legales y con ello los derechos de los ciudadanos. Con fundamento en lo expuesto, una persona discapacitada o con disminución de su capacidad sicofísica no podrá ser retirada de la institución por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna labor administrativa, de docencia o de instrucción. Por ello es imprescindible que exista una dependencia o autoridad médica especializada que realice una valoración al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad sicofísica para que, con criterios técnicos, objetivos y especializados, determine si dicha persona tiene capacidades que puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción propias de la institución. Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que la persona no tiene capacidad alguna aprovechable para tales tareas, podrá ser retirado de la Policía Nacional.
Esa autoridad, conforme al artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, acusado, es la Junta Médico Laboral. No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. Así las cosas, esa calificación corresponde emitirla a las Juntas Médico – Laborales Militares y de Policía y las reclamaciones que contra esos resultados se presenten, corresponde conocerlas al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.
Análisis del Caso Concreto. Se acreditó en el presente trámite que a FERNANDO DUEÑAS se le practicó la Junta Médico Laboral cuyos resultados fueron plasmados en el acta n°. 9487 del 23 de septiembre de 2016 en la que se determinó: Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO […] REUBICACIÓN LABORAL NO. Presenta una disminución de la capacidad laboral total de cuarenta y uno punto cero uno por ciento (41.01%).
Las lesiones sufridas fueron calificadas como «en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, se trató de accidente de trabajo» En relación con la reubicación laboral se indicó: En lo referente a la reubicación laboral esta instancia considera que las secuelas que lo afectan en la actualidad le impiden desarrollar a cabalidad la labor para la cual fue incorporado a la institución y que los certificados académicos aportados no le confieren la competencia suficiente para garantizar la experiencia ni el entrenamiento mínimo, habilidades o destrezas requeridos para ejecutar labores en favor y beneficio de la institución policial en el área administrativa, instrucción o docencia en las que la institución pueda aprovechar sus capacidades residuales en beneficio de la misa (sic) y por consiguiente, no se sugiere reubicación laboral.
Al elevar reclamación en contra de esa determinación, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía ratificó los resultados arrojados en la Junta Médico Laboral antes mencionada y en lo relacionado con la solicitud de reubicación laboral indicó: Respecto a la ubicación laboral esta instancia evidencia y considera que en concordancia a lo anteriormente expuesto y las secuelas psiquiátricas que presenta el calificado, le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, toda vez que la patología psiquiátrica le impide permanecer en este tipo de instituciones que genera estresores que pueden agravar su patología; aunado en lo anterior, así se tenga capacitaciones y cuente con algún tiempo en la institución es necesario manifestar que reubicar en labores administrativas a un paciente con afección psiquiátrica es un acto irresponsable que puede generar incalculables consecuencias ante una reacción sorpresiva propia de estas enfermedades, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral.
Por ello fue que determinó el Director General de la Policía Nacional retirarlo del servicio activo, mediante resolución 04649 del 22 de septiembre de 2017, decisión notificada personalmente al accionante el 2 de octubre del presente año, a quien igualmente se le comunicó que tenía sesenta días para realizar los exámenes médicos por retiro.
De manera que, fue debido a las secuelas de origen traumático que presenta el demandante que tanto la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conceptuaron en forma negativa su reubicación laboral y por ello FERNANDO DUEÑAS fue retirado del servicio, sin que se observe una actuación caprichosa o arbitraria por parte de las autoridades demandadas.
Así, lo que observa la Sala es que no es este uno de los casos en los que los jueces constitucionales han concedido la protección a los derechos fundamentales de quien acude a la sede tutelar, protegiendo al accionante de una presunta discriminación por razón de su discapacidad. Por el contrario, se dispuso su retiro del servicio ante la imposibilidad de desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, amén de los factores de estrés propios de quienes desempeñan su función al servicio de la Policía Nacional, que como lo dijo el Tribunal Médico de Revisión Militar, podría generar consecuencias «incalculables ante una reacción sorpresiva propia de estas enfermedades».
Así mismo, no puede el juez de tutela entrar a discurrir sobre tópicos propios del campo de las ciencias de la mente; la vía idónea sería entonces la contencioso administrativa, donde sí podrá presentar las experticias médico científicas que determinen si el actor es apto o no para la vida militar, no la vía constitucional, que se caracteriza por tener un procedimiento preferente y sumario.
En ese orden, lo que se evidencia es que FERNANDO DUEÑAS fue declarado no apto para las labores militares y por ello se vio imposibilitada la Policía Nacional para reubicarlo en otra dependencia, máxime que tanto la Junta Médico Laboral Militar, como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conceptuaron en forma negativa sobre dicha reubicación. Ahora frente a la existencia de perjuicio irremediable debe indicar la Sala, acorde con lo señalado por la primera instancia, que el accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía a efecto de determinar su configuración, a lo que se suma que, debido a la disminución de la capacidad laboral el accionante recibirá una indemnización monetaria, de conformidad con los índices de lesiones que le fueron calificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000.
Finalmente, debe indicar la Sala que en relación con los argumentos expuestos por el actor relativos a que se encuentra pendiente la realización de una cirugía y que su esposa padece de cáncer, no le es posible emitir pronunciamiento sobre el particular, pues no se puede utilizar la impugnación para exponer hechos nuevos, respecto de los cuales las entidades demandadas no tuvieron la oportunidad de ejercer el derecho de contradicción, máxime que en el acta de notificación de la resolución que dispuso el retiro de la institución, se le comunicó al demandante que contaba con un término de 60 días para realizarse los exámenes correspondientes, a efecto de terminar su vinculación con la Policía Nacional.
En caso similar esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: … la Sala debe indicar que en la impugnación el actor carece de legitimidad para exponer hechos nuevos, no noticiados al momento de promover la acción, en la medida en que los aspectos sujetos a reparo deben ser objeto de pronunciamiento por la primera instancia y por tanto a ellos se limita la posibilidad de recurrir la decisión. Por esa razón, la Corte no efectuará pronunciamiento alguno en relación con este aspecto, pues en el escrito de tutela nada informó sobre derrumbe de viviendas ni solicitó el amparo en forma transitoria.
Lo anterior, sin perjuicio de que el accionante acuda a la acción de tutela, respecto de las presuntas omisiones en la prestación de los servicios de salud que requiera. Por tales razones, lo procedente será confirmar en su integridad el fallo emitido el 16 de agosto de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 86 y ss del cuaderno de primera instancia.Señaló la sentencia T-376 de 2016. � Folio 4 y ss del cuaderno Corte. � Folios 11 y 12 del cuaderno de primera instancia. � Folio 14 y ss del cuaderno de primera instancia. � Folio 4 y ss del cuaderno Corte. � Folio 19 del cuaderno de primera instancia. � CSJ STP del 21.
Nov. 2013, Rad. 70586. 17