CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso de Tutela Radicación 94312 Impugnación Fabián Leonardo Vidales Rubio PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP17026-2017 Radicación N.º 94312 Acta 349 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por FABIÁN LEONARDO VIDALES RUBIO contra el fallo proferido el 24 de agosto del presente año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela formulada contra el JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO DE FRESNO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los expuso el Tribunal a quo: El accionante acudió a este mecanismo constitucional en busca de protección de los derechos fundamentales mencionados al considerarlos vulnerados por parte de la autoridad en mención, ya que superó todas y cada una de las etapas del proceso de selección para proveer empleos en carrera de los cargos adscritos a este Distrito Judicial, específicamente el de “Escribiente de Juzgado del Circuito”.
Una vez publicados los respectivos formatos con el fin de elegir sede para el cargo en mención, optó por el Juzgado Penal del Circuito de Fresno, Tolima, y como consecuencia de ello fue nombrado en propiedad el 07 de junio último. Dentro del término previsto en el canon 133 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia – solicitó oportunamente al titular de tal despacho prórroga por un término de quince (15) días para posesionarse en dicha vacante.
Como mediante Resolución 031 del 14 de julio último el referido nominador le negó la referida petición, telefónicamente se comunicó con el acotado juzgado y se le informó que debía interponer los recursos de vía gubernativa contra tal decisión, razón por la cual se presentó allí el día 17 siguiente para renunciar a términos y proceder a la posesión en el cargo, empero, dado que el titular del despacho estaba de permiso por tres (3) días, se frustró dicha posibilidad.
Debido a ello y acatando la sugerencia de los servidores del juzgado en mención, el 21 de julio último interpuso los recursos de reposición y apelación, como principal y subsidiario, respectivamente, el primero de los cuales fue despachado desfavorablemente en proveído del día 27 ulterior, por lo que el nominador remitió la actuación ante la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima para que resolviera la referida alzada.
Considera el actor que el funcionario demandado, al conceder el mencionado medio de impugnación vertical empece su improcedencia, está dilatando su posesión en el cargo y, por ende, el acceso al mismo, vulnerándose así sus derechos al debido proceso y al mínimo vital, pues recalca, ya superó todas las etapas del proceso de selección y aún así no ha logrado materializar su nombramiento.
De allí que solicite a través del presente mecanismo el amparo de sus derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, se ordene su posesión inmediata para el cargo al cual concursó. EL FALLO IMPUGNADO Explicó el Tribunal, que la actuación administrativa a la que hace alusión FABIÁN LEONARDO VIDALES RUBIO, esto es, su posesión en el cargo de escribiente de juzgado de circuito, quedó suspendida mientras se resuelven los recursos que él instauró, en la vía gubernativa, contra el acto administrativo que le negó la prórroga para ocupar el empleo.
Añadió que esa circunstancia no podía atribuirse al nominador, sino al mismo VIDALES RUBIO, por haber activado los medios de impugnación pero también, porque no desistió de tales mecanismos y «no aportó ningún escrito debidamente recibido por el despacho nominador para ejercitar dicha figura procesal, sino que se limitó a señalar que no lo hizo persuadido por los funcionarios del mismo».
Entonces, como el demandante no ejercitó en debida forma los medios de defensa a los cuales puede acudir por el cauce ordinario, la tutela resultaba improcedente. Por tal razón, denegó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN La formuló el demandante. Pide la revocatoria del fallo impugnado luego de insistir en los temas propuestos en la demanda de tutela, particularmente, en que acudió oportunamente a tomar posesión del cargo en el Juzgado Penal del Circuito de Fresno. Añade, que no era «procedente» el recurso de apelación contra el auto que negó la prórroga del término para posesionarse y la alzada se concedió de forma irregular, al punto que el Consejo Seccional de la Judicatura del Tolima manifestó su incompetencia para conocerla.
Por ende, resultaba equivocado que la Corporación a quo, negara el amparo tras señalar que debía agotarse ese mecanismo ordinario de defensa y no se le puede endosar la carga de esperar a que la Sala Plena del Tribunal Superior de Ibagué se pronuncie sobre la procedencia o no del recurso pues, explica, es padre de una hija menor de edad y no ha podido cumplir las obligaciones alimentarias a su cargo.
Pide que se requiera al despacho accionado con el fin de que certifique que compareció, oportunamente, a tomar posesión del empleo al que aspiró y además, que se conceda la tutela como mecanismo transitorio pues su única intención «es tomar posesión del cargo y desempeñarlo cabalmente». CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué. 2.
La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y su procedencia está ligada a que no exista otro mecanismo ordinario de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede, únicamente, de forma transitoria.
Entonces, el amparo no tiene carácter alternativo y tampoco es admisible cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, dado que no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como herramienta supletoria de los procedimientos señalados en las normas procesales o a manera de tercera instancia para continuar un debate ya agotado en las fases ordinarias. 3.
De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el juez a quien corresponda conocer de la impugnación deberá estudiar su contenido y cotejarlo con las pruebas practicadas dentro del trámite y el fallo que resolvió el asunto en primer grado. Además, si lo considera necesario, puede solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas.
Finalmente, si estima que carece de fundamento lo revocará y, por el contrario, «si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará». En este caso, no resulta obligatorio decretar los elementos de convicción que pide el libelista, pues tal información ya obra en el expediente. Por ende, se abstendrá la Sala de disponer la práctica de aquellos.
Ahora bien, de la revisión de los antecedentes fácticos, las piezas procesales allegadas y el fallo recurrido, se advierte con claridad que el demandante tiene a su disposición mecanismos ordinarios para velar por la defensa de sus derechos. En ese sentido, cuando el juez penal del circuito de Fresno le negó la solicitud de prórroga para tomar posesión del cargo de escribiente en el despacho, FABIÁN LEONARDO VIDALES RUBIO interpuso el recurso de reposición contra esa determinación[footnoteRef:1]. [1: Folios 17 a 21 del cuaderno del Tribunal.] Además, en escrito separado apeló, subsidiariamente, lo decidido por el despacho[footnoteRef:2]. [2: Folio 22 ídem.] Pues bien, ninguna irregularidad se advierte en aquél proceder, que va en consonancia con lo dispuesto en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo según el cual:
ARTÍCULO
74. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos: 1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito. En el caso, el mecanismo horizontal fue despachado desfavorablemente y por tal razón, el juez remitió el asunto al Consejo Seccional de la judicatura del Tolima para que resolviera el de apelación. Ese trámite fue equivocado, pues el superior funcional del juez es el Tribunal Superior de Ibagué y fue tal la razón para que el referido Consejo se abstuviera de emitir pronunciamiento sobre la apelación. No obstante, remediada tal irregularidad, se envió la alzada al Tribunal, donde se está desatando, en la actualidad, el recurso de apelación propuesto por VIDALES RUBIO.
Ahora bien, el artículo 81 del Código en cita dispone que «de los recursos podrá desistirse en cualquier tiempo»; no obstante, VIDALES RUBIO no ha desistido del recurso vertical y por ende, el Tribunal está obligado a resolverlo. Entonces, es equivocado que FABIÁN LEONARDO VIDALES RUBIO acuda a la tutela con el fin de que sea el funcionario de amparo quien ordene a tales autoridades que no se pronuncien sobre el recurso que él mismo impetró, lo que además no es procedente, dado que el único facultado para desistir del mecanismo de defensa es él y al no haberlo hecho aún, lo que se entiende es su conformidad con el trámite administrativo que se adelanta ante el Tribunal Superior de Ibagué. Entonces, por ese aspecto, no es posible tutelar los derechos fundamentales del demandante. 4.
En términos generales, el perjuicio irremediable es aquel que genera una situación fáctica que resulta físicamente imposible de retrotraer, produciendo efectos fatales, irremovibles e irrecuperables. Se caracteriza por ser: i) inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
(Sentencias CC T-225/93, CC SU544/01, CC T-1316/01, entre otras). Además, la Corte Constitucional expuso que la tutela procede como mecanismo transitorio encaminado a evitar la materialización de un perjuicio irremediable, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: (i) la edad para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica o mental;
(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos. (CC T-083/07, negrillas fuera del original).
Del mismo modo, en decisión T-229/17 dijo: Pero no basta manifestar la existencia del perjuicio irremediable, sino que es necesario, para que la tutela sea procedente como mecanismo transitorio, que el perjuicio esté demostrado. Sobre este preciso punto la Corte ha sido clara en señalar que el juez constitucional no está facultado para conceder el amparo transitorio, si el perjuicio que habilita a concederlo, no está suficientemente probado (destaca la Sala).
Sin embargo, en este caso ninguna carga cumplió el libelista en torno a la acreditación material del referido perjuicio irremediable, pues se limitó a afirmar que tiene una hija y debe asumir sus obligaciones alimentarias, pero no demostró ser la única persona que vela por el sustento de la menor. Pero además, se reitera, si VIDALES RUBIO no quiere aguardar a la resolución de la apelación propuesta contra la decisión en la que se le negó la prórroga para tomar posesión del cargo, bien puede desistir del recurso y así, buscar el levantamiento del efecto suspensivo que pesa sobre el acto administrativo censurado.
Entonces, como no se acreditó la materialización de algún perjuicio irremediable y el demandante tiene a su disposición mecanismos ordinarios para la defensa de sus derechos, resulta imperioso confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 12