República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No.83028 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP17025-2015 Radicación No. 83028 Acta No. 438 Bogotá, D.C., diciembre diez (10) de dos mil quince (2015). I. VISTOS: Se procede a resolver la impugnación interpuesta por el ciudadano MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 27 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la dignidad humana y a la libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 232 Seccional de esta ciudad y el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao.
Al presente trámite constitucional fueron vinculados el Juzgado 7º Penal Municipal con función de control de garantías, el Comandante de la Estación de Policía de San Cristóbal, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, el Instituto de Medicina Legal y el Director de la Cárcel Nacional Modelo de esta ciudad. II.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Manifiesta el apoderado del señor MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ que el 4 de octubre de 2015 su prohijado fue detenido, al registrar en su contra orden de captura por la presunta comisión de los delitos de acto sexual abusivo y acceso carnal abusivo con menor de catorce años. 2. Relata el profesional del derecho aludido que el 5 de octubre siguiente se realizaron las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por los delitos antes mencionados ante el Juzgado 7º Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad. 3.
Aduce que, no obstante haberse llevado a cabo diversas irregularidades en el procedimiento de captura realizado en contra de su prohijado, el juzgado en mención declaró la legalidad de este. 4. De otro lado, señaló que la autoridad judicial antes referida impuso a su mandante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, pese a que la defensa argumentó por qué esta última resultaba lesiva y atentaba contra el derecho a la vida de su poderdante, pues este padece de hipertensión arterial, cirrosis hepática, diabetes y artritis reumatoidea, lo requiere un cuidado especial, así como contra el derecho a su libertad. 5.
Para la fecha de la presentación de la tutela, adujo que su representado se encontraba detenido en la Estación de San Cristóbal Sur E-4 de esta ciudad, a la espera de que fuera remitido al centro carcelario correspondiente, sin que en tal lugar hubiera personal médico o enfermero que le prestara la atención en salud requerida, siendo la familia de este último la encargada de llevarle comida, así como los medicamentos necesarios. 6.
Por lo anterior, señala que el 6 de octubre de los corrientes se radicó un memorial ante Estación de San Cristóbal Sur, con el fin de que se resolvieran algunas inquietudes en punto a la prestación del servicio de salud a su mandante, sin que hubiera obtenido respuesta alguna. 7. De otra parte, informa que el 8 de octubre siguiente acudió a la Fiscalía 232 de Bogotá, encargada de tramitar el proceso en contra de su representado, con el fin de que ordenara a medicina legal la práctica de un dictamen médico en aras de que se evaluara el estado de salud del procesado así como la compatibilidad de este con la vida reclusión, sin embargo, indica que dicho funcionario le comunicó no ser el competente para tramitar la solicitud pretendida, por lo que debía acudir al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao para tal efecto. 8.
Agrega que al día siguiente solicitó al Centro de Servicios aludidos la valoración por parte de medicina legal de su cliente, dependencia que le informó que dicho trámite era demorado y que además de ello debía solicitar una audiencia ante los jueces de control de garantías, que por el cúmulo de solicitudes también podía tardar un poco. 9.
Por lo expuesto, MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, a través de apoderado, acudió al juez de tutela para que, previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja los derechos fundamentales que considera conculcados. En consecuencia solicita se ordene al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao y/o a la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos Sexuales autorizar, de manera inmediata, su valoración médica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal.
Así mismo, depreca le sea concedida la sustitución de la medida de aseguramiento intramural por una menos restrictiva, como lo es la detención preventiva en su lugar de residencia. Finalmente, solicitó se oficiara al INPEC con el fin de que dicha entidad respondiera diversos interrogantes relativos a la prestación del servicio de salud de los internos la clasificación de los mismos, así como las condiciones en las que se encuentran dentro del penal.
III. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito admitió la demanda de tutela, comunicó lo pertinente a la entidad demandada y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por MANUEL ANTONIO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ 2. La respuesta ofrecida durante el trámite de la acción constitucional emitida por la parte accionada fue resumida adecuadamente por el mencionado Cuerpo Colegiado, como pasa a transcribirse: «…el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio informó que, con la consulta a las anotaciones registrada en el sistema de gestión de justicia siglo XXI, se evidenció que el 5 de octubre de 2015, el Juzgado 7º Penal Municipal con función de control de garantías adelantó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento dentro del proceso identificado con el código único 110016000105201280266 seguido en contra de Manuel Antonio Hernández Velásquez por los delitos de acceso carnal con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, diligencia en la cual se impuso, al imputado, media de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
El siguiente 9 de octubre, la Fiscalía radicó escrito de acusación el cual fue repartido al Juzgado 45 Penal del Circuito con funciones de conocimiento. Frente a las pretensiones de la parte actora, refirió que ese centro de servicios únicamente adelanta trámites administrativos dentro de los que se encuentran recibir solicitudes de audiencias, diligencias que se programan y, luego, son repartidas entre los juzgados de control de garantías disponibles; entonces, son los funcionarios a quienes se asignan las solicitudes los competentes para resolver lo pedido.
En el caso examinado, no se encontró que se hubiera radicado petición, por alguna de las partes, de audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento. Destacó que, como el 8 de octubre de 2015, el abogado de Manuel Antonio Hernández Velásquez radicó escrito solicitando autorizar el traslado de su poderdante a la IPS Cafam Centenario para cumplir cita médica, en esa misma fecha se emitió el documento correspondiente.
Al considerar que esa dependencia no vulneró ninguno de los derechos fundamentales del accionante, solicitó no conceder el amparo constitucional en lo que a ellos respecta. 2.4. A su turno, el titular de la Fiscalía 232 seccional refirió que en virtud de la denuncia penal interpuesta por la progenitora de las menores M.A.B y S.C.F.P en contra de Manuel Antonio Hernández Velásquez y Dora Helena Cárdenas Roa, se dio inicio al proceso identificado con el código único 110016108105 2015 80266, dentro del cual se libraron las respectivas órdenes de captura.
Una vez verificada la retención del señor Hernández Velásquez, el 5 de octubre de 2015, se realizó la audiencia de legalización de captura y se le imputaron los cargos por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, actos sexuales con menor de catorce años y demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad; además le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el Juez 7º Penal Municipal con función de control de garantías.
Indicó que, en efecto, el 8 de octubre anterior, el abogado del accionante solicitó, por escrito, a esa fiscalía, ordenar la práctica de examen médico legal a su prohijado para determinar su estado de salud; también peticionó la expedición de constancia en donde se certificara su calidad de abogado defensor. En esa misma fecha fue expedida la certificación y, de manera verbal, se le indicó que la valoración médica solicitada la debía tramitar él mismo en su calidad de defensor.
Finalmente informó que el día 9 de esta calenda, radicó escrito de acusación en contra de Manuel Antonio Hernández Velásquez y Dora Helena Cárdenas Roa. 2.5. Por su parte, el Comandante de la Cuarta Estación de Policía San Cristóbal refirió que, en desarrollo del plan de control social en busca de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, el 4 de octubre de 2015, fue capturado por orden judicial Manuel Antonio Hernández Velásquez y dejado a disposición de la autoridad competente que dispuso su detención en el Establecimiento Carcelario la Modelo.
Destacó que cuando el actor fue traslada (SIC) al sitio de reclusión dispuesto por el juez, las autoridades penitenciarias no lo recibieron con ocasión al conocido plan reglamento y demás afectaciones a la situación carcelaria del país; por ello, fue necesario mantenerlo en las instalaciones de esa estación, lugar que no cumple con los requerimientos establecidos en el régimen penitenciario para atender las necesidades médicas de las personas privadas de la libertad.
En lo que respecta al derecho de petición presentado por el abogado del recluso, indicó que se dio respuesta a través de oficio 166953 fechado 9 de octubre de 2015, por cuyo medio se le comunicaron las circunstancias de orden legal que le impedían a la institución mantener a las personas detenidas en las estaciones de policía porque esa es labor de otra institución. En cuento a los medicamentos y alimentación adecuada que requería el interno manifestó que autorizó, durante su permanencia en esa estación, el ingreso de un familiar del detenido para que le suministrara los medicamentos y alimentos que necesitaba para preservar su salud.
Finalmente indicó que el 14 de octubre anterior el demandante fue recibido en las instalaciones de la Cárcel Nacional Modelo en donde manifestaron que sería ubicado en el pabellón dispuesto para las personas de la tercera edad. Con fundamento en lo expuesto, solicitó negar la acción de tutela porque esa autoridad no vulneró ninguno de los derechos invocados por el demandante. 2.6.
De otra parte, el Juez 7º Penal Municipal con función de control de garantías reseñó que el 5 de octubre de 2015, adelantó las audiencias concentradas de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento, solicitadas por la Fiscalía 166 Seccional, respecto de Manuel Antonio Hernández Velásquez. Fue así como impartió legalidad a la captura que se produjo en virtud de orden judicial e impuso media de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario porque la solicitada por la defensa, detención preventiva en residencia, se encuentra prohibida (artículo 199-1 de la Ley 1098 de 2006) y, además, no acreditó a través de dictamen médico forense la grave enfermedad que alegó. La decisión fue recurrida en apelación por la defensa.
Solicitó declarar improcedente la acción constitucional porque la decisión por él adoptada no constituyó vía de hecho y, además, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial, que ya activó, para lograr la protección de los derechos que aduce conculcados. 2.7. La Dirección General del Instituto Nacional de Medicina Legal se opuso a la solicitud presentada por la parte actora, en lo que tiene que ver con impartir orden a esa entidad para que se realice de manera inmediata examen para determinar el estado de salud de Manuel Antonio Hernández Velásquez, porque ninguna solicitud se ha radicado con ese propósito.
Agregó que no es a ese instituto a quien le compete garantizar el derecho a la salud de los reclusos, pues es labor del Inpec, a través de la EPS CAPRECOM, brindar los servicios que requiere la población carcelaria. Solicitó, entonces, desvincular de este trámite constitucional a ese instituto. 2.8. En respuesta al requerimiento del tribunal, el Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá (La modelo) indicó que en el Decreto 1141 de 2009 dispuso que el servicio de salud a los reclusos deberá ser prestado por una entidad promotora de salud del régimen subsidiado de naturaleza pública del orden nacional; así, atendiendo dicha reglamentación el Inpec celebró contrato con Caprecom para esos efectos.
Por lo anterior, el personal del establecimiento carcelario cumple labores de tipo administrativo para garantizar la salud de los internos, las cuales consiste en solicitar citas por medicina general o especializada de acuerdo a las autorizaciones que para tal fin expide Caprecom EPS-S o la respectiva EPS en caso de que los internos se encuentren afiliados al régimen contributivo y hagan llegar las ordenes médicas a sanidad del penal.
Descendiendo al caso concretó refirió que la oficina de sanidad de esa reclusión informó que se registró el ingreso de Manuel Antonio Hernández Velásquez, el 14 de octubre de 2015, y al momento de su valoración se terminó lo siguiente “[p]aciente de 76 años con diagnóstico de patologías crónicas (hipertensión arterial, [d]iabetes [m]ellitus, enfermedad gastrointestinal-[h]epatopatia y enfermedad articular crónica).” Así, al día siguiente (15 de octubre de 2015), fueran recibidos y entregados los medicamentos que el médico tratante ordenó a Manuel Antonio Hernández Velásquez, incluyendo insulinaza la cual es aplicada con la supervisión de enfermería del área de sanidad.
Agregó que el 19 de octubre anterior, la oficina de sanidad solicitó a la UT-UBA Caprecom EPS-S Inpec valoración médica urgente para el actor. Como esa autoridad no ha vulnerado ningún derecho fundamental, en razón a que la función que en materia de salud que les comete se ha ejecutado, pidió declarar improcedente la acción constitucional.» IV.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito resolvió negar el amparo solicitado, tras considerar que, si lo que el defensor del accionante requiere es un dictamen médico legal que demuestre el estado de salud de su mandante, es carga de este de solicitarlo ante la autoridad competente, lo cual no ha hecho.
Respecto de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención preventiva en su lugar de residencia solicitada por el demandante, señaló en una nueva oportunidad, que es deber del togado acudir ante las autoridades competentes y peticionar allí la sustitución de la medida en los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Penal, lo cual tampoco ha realizado.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la atención medica del actor por parte de la institución carcelaria en la que se encuentra recluido, advirtió que la misma le ha venido siendo suministrada, así como los medicamentos en la cantidad y periodicidad dispuesta por el médico tratante, según lo informó la entidad demanda, por lo que concluyó que de momento no existían indicios que permitieran afirmar la vulneración del derecho a la salud del interno. V. IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del accionante la recurrió argumentando lo siguiente: i) Señala que el Tribunal a quo no hizo un análisis del caso puesto a su conocimiento, pues con la presente acción de tutela lo que se pretende es la protección del derecho a la dignidad humana y a la salud de su representante que se encuentra en riesgo al encontrarse privado de su libertad. ii) Advierte que el Cuerpo Colegiado referido no observó la urgencia de lo solicitado, ni valoró las pruebas allegadas, los reproches formulados en punto a lo resuelto en las audiencias preliminares, la situación fáctica de su representado y las graves irregularidades cometidas en las Instalaciones de la Estación de Policía de San Cristóbal, respecto a la falta de atención médica o aquellas llevadas a cabo por el INPEC en la cárcel modelo, en la que, según su dicho, se omitió varias veces aplicarle la insulina a su prohijado y a la fecha le están dando los medicamentos requeridos a deshoras. iii) Reprocha la medida de aseguramiento impuesta a su mandante, pues insiste que este es inocente, para lo cual hace diversas consideraciones en punto a los hechos que en su entender prueban que su representado no pudo cometer la conducta por la cual se le está investigando. iv) Reitera que se está en presencia de un perjuicio irremediable, pues la vida de su cliente corre peligro si continúa privado de su libertad en establecimiento carcelario. v) Afirma que omitió el fallador de primera instancia pronunciarse en torno a la solicitud de requerir al INPEC con el fin que informara si cuenta con la capacidad, recursos humanos y medicamentos para la atención de su representado, así como la manera como clasifican a los internos dependiendo de si se trata de sindicados o condenados y en qué condiciones duermen los internos. Por lo expuesto, solicita se revoque la decisión de primera instancia y, en su lugar, se concedan las pretensiones que se formularon en la demanda inicial.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Así, para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Posición nada novedosa, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional (C.C. T-864/99), al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación…” 4.
Pues bien, de la demanda de tutela presentada por MIGUEL ANTONIO HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ se desprende que esta se dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene al Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao y/o a la Fiscalía 232 de la Unidad de Delitos Sexuales autorizar, de manera inmediata, su valoración médica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal; le sea concedida la sustitución de la medida de aseguramiento intramural, por una menos restrictiva, como lo es la detención preventiva en su lugar de residencia y se requiera al INPEC con el fin de que dicha entidad responda diversos interrogantes relativos a la prestación del servicio de salud a los internos, a la clasificación de los mismos como sindicados o condenados y a las condiciones en las que se encuentran en el respectivo penal. 5.
Hecha la anterior precisión, resulta necesario recordar que el artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación, el juicio y las etapas posteriores al mismo, como lo es la fase de la ejecución de la pena, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 6.
Revisada la información que hace parte de la presente actuación constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la sentencia impugnada será confirmada pues la parte actora no logró demostrar de qué manera se le ha vulnerado algún derecho fundamental susceptible de ser protegido por el juez de tutela, máxime cuando esta última cuenta con la posibilidad de ejercer los mecanismos legales expeditos para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por las autoridades demandadas, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de instrumentos ordinarios eficaces para la protección de los mismos. 7.
En efecto, de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 8. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados, aspecto sobre el cual la Corte Constitucional (ST-184 de 2009), ha señalado que: “Una de las características de la acción de tutela es la subsidiariedad.
Por esto, dentro de las causales de improcedencia de la misma, contempladas en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, se encuentra la existencia de otros medios de defensa judicial. Así, en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias jurídicas en torno al reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, ya que para tales efectos existen las jurisdicciones competentes.
En este orden, al ser la acción de tutela subsidiaria, sólo es procedente cuando la persona no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando el existente sea ineficaz o se instaure para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Pretender lo contrario, esto es, la competencia principal del juez de derechos fundamentales para resolver los conflictos relacionados con prestaciones sociales, es desconocer el carácter extraordinario y residual que caracteriza al amparo constitucional”. 9.
Así pues, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que el demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherente, en caso de acudir directamente al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, si lo que procura es que se le realice a su poderdante un dictamen médico legal en el que se determine su estado de salud y la compatibilidad de este con la reclusión intramural, conforme lo dispone el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal. 10.
De otra parte, si lo que busca es la sustitución de la medida de aseguramiento impuesta a este último, como en su momento lo advirtió el Tribunal a quo, este cuenta con el mecanismo ordinario para tal efecto, cual es acudir ante los Jueces de Control de Garantías y allí elevar el correspondiente requerimiento. 11. Ahora bien, de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, se tiene que, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, aun existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente (ST-823 de 1999): “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (Subrayas fuera del texto).” 12. No obstante lo anterior, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la parte actora, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera de forma transitoria. 13.
Es pertinente señalar en este punto en particular que, si bien el apoderado del accionante alega que su prohijado se encuentra en un estado de salud delicado, lo cierto es que las enfermedades padecidas por este último, como lo expuso en su momento el Director del Establecimiento Carcelario de Bogotá, están siendo tratado por la EPS-S CAPRECOM, quien además ha entregado los medicamentos requeridos por el interno y ordenados por su médico tratante, incluyendo la insulinaza, la cual es aplicada bajo la supervisión de la enfermería del área de sanidad. 14.
Incluso, no puede perderse de vista que dicho penal también le puso de presente al actor que, previo el cumplimiento de los requisitos necesarios y las autorizaciones a que haya lugar, los servicios médicos asistenciales externos pueden ser prestados por la red de asistencia de la EPS a la que se encuentra afiliado, si a bien lo tiene. 15.
Por lo anterior, esta Sala advierte que de momento, no existen ninguna razón que permita inferir, dentro del presente trámite constitucional, la vulneración del derecho a la salud del accionante, pues las autoridades encargadas de garantizar este derecho han adelantado todas las acciones para preservar el estado de salud del interno. 16.
De otra parte, advertir la Sala que el solo hecho de que al accionante le hayan diagnosticado diversas patologías no implica por si solo que su reclusión intramural devenga en ilegal, más aun cuando fue consecuencia de una decisión proferida por la autoridad competente, quien, tras valorar la normatividad aplicable al caso concreto, concluyó, por un lado, que por tratarse de un delito sexual contra menor de catorce años no era procedente conceder la detención domiciliaria conforme lo dispone el artículo 199-1 de la Ley 1098 de 2006 y, por otro, advirtió que en punto a la acreditación del estado grave de enfermedad omitió el procesado aportar el dictamen médico legal que así lo demostrara.
Decisión última que en todo caso fue recurrida, correspondiendo entonces al superior funcional resolver el recurso de alzada, por lo que el accionante cuenta, igualmente con otros mecanismos de defensa, que en este caso ya activó para la protección de los derechos de su representado. 17. Por ello, no resulta procedente entrar a valorar en esta instancia las diversas consideraciones expuestas por el demandante respecto de la medida de aseguramiento impuesta, como quiera que tal discusión le corresponde zanjarla a quien es competente para tal efecto. 18.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la inconformidad presentada por la parte actora respecto a la omisión del fallador de primera instancia en pronunciarse en torno a la solicitud de requerir al INPEC con el fin que informara si cuenta con la capacidad, recursos humanos y medicamentos para la atención de su representado, así como la manera como clasifican a los internos dependiendo de si se trata de sindicados o condenados y en qué condiciones duermen los internos, baste precisar que, si es del interés del accionante conocer tales cuestiones, debe entonces acudir directamente a dicha institución y elevar los requerimientos propuestos en esta instancia, lo cual no ha hecho, sin que, se insiste, pueda utilizarse la acción de tutela como un mecanismo alternativo a aquellos consagrados en la ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 22