Impugnación 94286 A/ Rafael Geffrey García Jaimes CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP16979-2017 Radicación n° 94286 Acta 344 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por RAFAEL GEFFREY GARCÍA JAIMES, a través de apoderada respecto del fallo proferido el 23 de agosto del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual declaró improcedente el amparo impetrado en la acción de tutela interpuesta contra la Procuraduría Regional de Nariño, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y defensa, trámite al que fue vinculada la Procuraduría Delegada Para las Fuerzas Militares, el Ministerio de Defensa Nacional y el abogado Fredy Enrique Muñoz Acosta.

1. LA DEMANDA Los hechos fundamento de la petición de amparo los sintetizó la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en los siguientes términos: “Dio a conocer la apoderada del accionante que en el mes de marzo de 2017 tuvo conocimiento de la existencia de una sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría Regional de Nariño, correspondiente a la suspensión e inhabilidad especial por el término de 4 meses, luego de que fueran actualizados los datos de su hoja de vida en el Ejército Nacional en donde se desempeña como Capitán, advirtiendo que por esa razón su carrera militar fue limitada no pudiendo (sic) ascender de grado, encontrándose gravemente afectada su situación laboral, ante la existencia de la injusta decisión adoptada.

Contó que su familia se encuentra compuesta por sus dos hijos menores de edad y su esposa, quienes al momento se hallan afectados en sus derechos fundamentales, ya que el accionante era el encargado de proveer todas las necesidades a su hogar, siendo ahora restringidas como consecuencia de la suspensión del cargo que afronta, extendiéndose ello a los aportes de seguridad social y al tiempo que debe cumplir para su jubilación. Mencionó que de la revisión de la actuación surgida del proceso abreviado disciplinario claramente se evidenció que hubo afectación del debido proceso, por cuanto no existió una adecuada y cumplida notificación de la apertura de la investigación, pues no obra en el expediente constancia de envío por correspondencia del oficio de comunicación al actor, careciendo ello de las garantías legales que ordena la ley 734 de 2002 en su artículo 177, modificado por el artículo 58 de la ley 1474 de 2011.

Criticó que durante el proceso disciplinario se procedió a nombrar un defensor de oficio, sin contar con la voluntad del accionante ya que no se surtió la comunicación de ese trámite en debida forma al lugar de trabajo donde se encontraba el disciplinado, en tanto que debió enviarse despacho comisorio a las oficinas de control interno disciplinario de la Fuerzas Militares donde se encontraba laborando en Tame, Arauca, para adelantar lo correspondiente, no obstante se continuó la actuación a espaladas del actor, hasta el momento en que se ejecutorió la sentencia. Adicionó que la graduación de la conducta fue mal encausada, dado que al no tener conocimiento de los documentos solicitados al actor, no era posible determinar que la acción desplegada sea sancionada a título de dolo, si a ello se adiciona que el deber funcional no se vio afectado, si en cuenta se tiene que los requerimientos fueron enviados al Batallón de Infantería n° 9 Batalla de Boyacá, para que la autoridad judicial los adjuntara dentro de la acción de tutela de donde surgió la compulsa de copias disciplinarias.

Dijo que dentro del proceso nunca se demostró la voluntad de omisión del actor en el cargo que fungía, pues no se le dio la oportunidad de ser escuchado en versión libre; adicionalmente el ente investigador no acopió lo suficiente para llegar a la veracidad de lo actuado o al menos para considerar si en efecto recibió personalmente los requerimientos judiciales que en su momento le hizo la judicatura y analizar si de las funciones que debía cumplir como Comandante de Distrito le correspondía contestar por sí mismo las peticiones elevadas por la autoridades públicas.

Señaló que las argumentaciones de que se nutrieron las dos instancias para analizar la forma de culpabilidad fue nula, objetiva e injuriosa, puesto que no se tuvo como fundamento prueba testimonial o documental que le permitiera llegar a la sanción impuesta, por el contrario se basó en la mera opinión del fallador evocando las responsabilidad objetiva, siendo que ésta se encuentra proscrita.

Consideró que la actuación investigativa adelantada por el ente disciplinario fue notoriamente malintencionada, en tanto que no tuvo su patrocinado oportunidad de defenderse con un abogado de confianza y tampoco se consideró los argumentos esbozados por el abogado de oficio que se le designó, pues por el contrario se acogieron deducciones de tipo objetivo para afirmar que el disciplinado, sí tuvo conocimiento de los requerimientos judiciales y de ahí determinar que hubo la intención de realizar la conducta por la cual se sancionó, sin llegar en realidad a demostrar su culpabilidad.

En consecuencia de lo anterior acudió a la instancia constitucional para que se amparen sus derechos de orden fundamental y se ordene revocar los fallos sancionatorios disciplinarios de primera y segunda instancia calendados 11 de julio y 19 de agosto de 2016, respectivamente, y por ende se deje sin efectos toda la actuación disciplinaria adelantada en contra del accionante.

Así mismo solicitó se revoque el acto administrativo n°4946 fechado 12 de julio del mismo año, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional hizo efectiva la sanción impuesta por el ente accionado, y todos aquellos que hayan sido proferidos en cumplimiento de la decisión disciplinaria. Por otro lado rogó se ordene a la Procuraduría General de la Nación que una vez sea proferida la decisión de tutela que ampare sus derechos, se comunique al Ministerio de Defensa Nacional y al Comando de las Fuerzas Militares para que se proceda a limpiar el nombre del actor en el folio de vida militar, y de igual forma se proceda por el ente disciplinario a resarcir los perjuicios ocasionados”

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente el amparo judicial reclamado, al considerar que: 1. No se evidencia el conocimiento claro sobre la concurrencia de un perjuicio irremediable que indique la necesidad de estudiar de manera transitoria las diferentes situaciones cuestionadas en el curso del proceso disciplinario adelantado por el ente accionado. 2.

La afirmación del accionante al señalar que se adelantó la investigación disciplinaria a sus espaldas, no resulta cierta pues conforme la foliatura concurrente dentro del plenario administrativo de carácter disciplinario allegado al presente trámite, se advierte que una vez se optó por la apertura de la indagación preliminar, se dispuso su comunicación al indicado, sobre lo cual quedó registro del enteramiento personal de la misma[footnoteRef:1]. [1: Folio 24 del cuaderno de anexos de la tutela] 3.

La entidad accionada garantizó el derecho de defensa del accionante, mediante el nombramiento de un abogado de oficio, el cual intervino activamente en cada una de las etapas del proceso, al punto que impugnó el fallo sancionatorio. 4. Al tratarse de una decisión de tipo sancionatorio esta debió ser atacada a través de demanda contra ese acto administrativo por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio defensivo que no fue acogido por el accionante en ningún momento.

3. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó el fallo, solicitando que el superior lo desestime para en su lugar acceder al amparo que se depreca, por cuanto considera se acredita el perjuicio irremediable que determina la viabilidad de la protección constitucional reclamada. Considera que el perjuicio irremediable se materializó, porque la sanción impuesta por la accionada le impidió su ascenso al grado militar superior y le afectó el mínimo vital y móvil, ya que no cuenta con otro medio de sustento para él y su núcleo familiar. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno a la sanción dispuesta por la accionada contra el demandante y el acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Defensa la hizo efectiva, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió acudir no era otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4.

Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debió ser ventilada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo[footnoteRef:2]. [2:

ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo ] 5.

Claro es que, los actos administrativos que hoy se pretenden censurar por medio de la acción de tutela, conforme la respuesta de la entidad accionada, gozan de presunción de legalidad dada su motivación y soporte normativo. Presunción que sólo puede ser desvirtuada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así, observa esta Sala que lo pretendido por el demandante es justificar su omisión y desidia para acudir a los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador en ejercicio del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración en orden a determinar su legalidad y la defensa de las garantías constitucionales reclamadas, acudiendo de manera supletoria al excepcional mecanismo de amparo en franco desconocimiento de su carácter residual. 6.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 7.

La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno y que, si en gracia a discusión se presenta, pudo ser contenido con la solicitud de medidas cautelares –suspensión provisional del acto- propio de las acciones contenciosas, a las que omitió acudir, bajo pretexto del desconocimiento de la existencia del proceso disciplinario. 8.

Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que si bien el accionante contaba con otro mecanismo de defensa judicial, dejó de acudir al mismo, sin que sea de recibo para la Sala el desconocimiento del trámite administrativo de carácter disciplinario surtido a instancia del ente accionado, pues acreditado quedó que le fue comunicada la existencia de dicha investigación desde el 21 de noviembre de 2014[footnoteRef:3], y éste prefirió dejar al azar las resultas de aquella. [3: Folio 24 del cuaderno de anexos de la tutela] 9.

También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07).

Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo.- NOTIFICAR la decisión de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria 11