Tutela de primera instancia Radicado n.° 134456 CUI 11001023000020230133600 YAMILE BORJA MARTÍNEZ Myriam Ávila Roldán Magistrada ponente CUI: 11001023000020230133600 Radicado n.° 134456 STP16962-2023 (Aprobado acta n.°233) Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela presentada, a través de apoderado, por Yamile Borja Martínez contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

En síntesis, la accionante considera vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, trabajo, seguridad social y salud con ocasión de la sanción disciplinaria impuesta en su contra. II.

HECHOS 1.- El 18 de septiembre de 2017, el abogado Juan Carlos Chaves Mazorra, apoderado de la Fundación Social, presentó queja disciplinaria contra la abogada Yamile Borja Martínez, porque de manera simultánea actuó como (i) asesora jurídica de Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., (ii) apoderada general de Bluepharma S.A.S., y (iii) representante legal de OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S. Lo anterior, a pesar de que esas sociedades tenían intereses contrapuestos: La mencionada empresa [ (Fundación Social) ] y dos (2) sociedades más, entre ellas, Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., y Bluepharma Portugal se unieron para crear Bluepharma Colombia S.A.S. Refirió que la abogada actuó para la transferencia de activos de OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S., aliada de Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., para dar cumplimiento a los compromisos de aportes, pero con la particularidad de que, en el caso concreto, algunos de esos activos, registros marcarios y registros sanitarios, se transfirieron sin que se hubiera cumplido previamente el procedimiento de capitalización que requería ante la asamblea.

Además, indicó la parte quejosa que la disciplinable suscribió la transferencia de 43 registros marcarios, teniendo al mismo tiempo la calidad de apoderada de Bluepharma Colombia S.A.S., mediante escritura pública número 3224 de 17 de diciembre de 2015, con el propósito de realizar los trámites necesarios ante el Invima y el Ministerio de Salud, o las entidades que se requiriera, para obtener los recursos marcarios a su nombre.

Adicionalmente, esa cesión de 43 registros marcarios, entre 17 de diciembre de 2015, cuando era apoderada general, y el 24 de diciembre de 2015, los suscribió, YAMILE BORJA MARTÍNEZ, actuando como representante legal de OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S., cediendo los registros marcarios, en contratos de cesión, que eran suscritos por Diego Echeverri Zajia, representante legal suplente y accionista de Biogen.[footnoteRef:2] [2: Tomado de la sentencia de 4 de octubre de 2023 de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pág. 58.] 2.- El 12 de junio de 2020, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró disciplinariamente responsable a Yamile Borja Martínez por desconocer los deberes establecidos en los numerales 6 y 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, e incurrir en las faltas « en las faltas descritas en los artículos 34 literal e) con el agravante del artículo 45, literal c, numeral 5 ibídem y 33 numeral 9 de la misma normatividad, a título de dolo », motivo por el que la sancionó con tres (3) años de suspensión en el ejercicio de la profesión (CUI 11001110200020170550900). 3.- Esta decisión fue apelada por la defensora de confianza (con escritos de 15 y 21 de julio de 2020), quien cuestionó -entre otras cosas- que: 3.1.- La sentencia de primera instancia no estaba debidamente suscrita (por la forma en que aparecían las firmas), y su notificación no fue acompañada de la totalidad del expediente, al que solo tuvo acceso el 15 de julio de 2020, un día antes para el vencimiento del término para apelar. 3.2.- En cuanto al fondo, manifestó su inconformidad debido a la falta de un análisis serio e integral de los elementos de prueba.

Añadió que la conducta era atípica porque su representada « nunca incurrió en un conflicto de intereses, ni asesoró, representó o patrocinó intereses contrapuestos », que no había sustento probatorio que acreditara que intervino en un acto fraudulento que causara un detrimento a Bluepharma Colombia S.A.S., que no se podía « predicar dolo y mala fe de », y que no se habían afectado derechos ajenos. 4.- El 4 de octubre de 2023, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial resolvió negar una solicitud de nulidad y modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de: (i) absolver a Yamile Borja Martínez respecto de « la falta descrita en el artículo 34 literal e) de la Ley 1123 de 2007 con el agravante del artículo 45, literal c, numeral 5 ibídem »;

(ii) confirmar la sanción por haber desconocido « el deber dispuesto en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, e incurrir en la falta contempladas (sic) en el numeral 9 del artículo 33 de la misma norma a título de dolo »; y (iii) imponer como sanción definitiva la suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses. 5.- Para fundamentar lo anterior, en la parte motiva la Comisión se pronunció sobre (i) la solicitud de nulidad (pág. 59 a 66);

(ii) un requerimiento probatorio de la defensa -el testimonio de Vanda Patricia Vieira Vicente- (pág. 66 y 67); (iii) sobre la prescripción (pág. 67 a 72); (iv) el concurso aparente de tipos (pág. 72 y 73)[footnoteRef:3]; y (v) la falta establecida en el numeral 9 del artículo 33 de la Ley 1123 de 2007 (pág. 73 a 101). [3: En este punto, la Comisión evidenció «un concurso aparente de tipos disciplinarios entre las faltas previstas en los artículos 33 numeral 9 y 34 literal e) de la Ley 1123 de 2007», motivo por el que decidió absolver por el cargo del «artículo 34 literal e) numeral 9 de la Ley 1123 de 2007 agravada de conformidad con el artículo 45, literal c, numeral 3 ibídem […]».] 6.- El 9 de octubre de 2023, la defensora de Yamile Borja Martínez presentó solicitud de adición y aclaración, para que (i) en la parte resolutiva se consignara un pronunciamiento sobre la prescripción, (ii) se modificaran las razones por las que se denegó la nulidad, y (iii) se indicara quiénes firmaron la providencia. El 19 de octubre de 2023, la Comisión ordenó (i) informar a la peticionaria que la solicitud no era procedente en tanto la decisión de segunda instancia se encontraba ejecutoriada y no había puntos por ser aclarados o adicionados, y (ii) remitirle copia íntegra de la sentencia de 4 de octubre de 2023, es decir, suscrita por todos los magistrados que participaron. 7.- El 17 de noviembre de 2023, Yamile Borja Martínez, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra la sentencia de segunda instancia por considerar que incurrió en varios defectos: 7.1.- «[ D ] efecto orgánico y procedimental por haber emitido sentencia de fondo sin competencia para ello por haber operado el fenómeno de la prescripción y en todo caso por omitir pronunciamiento al respecto ». 7.2.- Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 respecto de la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria. 7.3.- « Defecto fáctico por falta de material probatorio que acredite la falta- atipicidad de la conducta ».

En este punto destacó la ausencia de (i) un acto fraudulento, (ii) detrimento de intereses ajenos, y (iii) dolo. 7.4.- « Defecto sustantivo por otorgar un sentido y alcance distinto a los artículos 96 y 107 de la Ley 1123 de 2007, y el defecto procedimental por omisión de pronunciamiento en el decreto de pruebas ». Lo primero, porque no se practicaron los testimonios de Isolina Mesquita, Vanda Patricia Vieira Vicente y Harold Eduardo Hernández Albarracín, a pesar de haber sido decretados. 7.5.- « Defecto procedimental por invalidez de la sentencia de primera instancia », porque se allegó al correo de la accionante copia de una sentencia « dictada el 12 de junio del corriente año, sin la firma de los integrantes de la Sala […]». 7.6.- «[ D ] efecto procedimental por falta de declaratoria de la nulidad de la actuación a partir de la notificación de la sentencia » de 12 de junio de 2020, en tanto el expediente solo fue puesto en su conocimiento el 15 de julio de 2020, último día para presentar la apelación. 8.- Por lo tanto, solicitó que se deje sin efectos la sentencia proferida el 4 de octubre de 2023 y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que declare la terminación del proceso por la prescripción de la acción disciplinaria o, subsidiariamente, resuelva nuevamente la apelación « pronunciándose respecto a la configuración de la excepción de prescripción, de las pruebas testimoniales dejadas de practicar y todos los defectos procesales, sustanciales y fácticos advertidos […]».

Como medida provisional, pidió suspender los efectos del fallo de 4 de octubre de 2023. III.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 9.- Inicialmente, el asunto fue asignado al Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá, que el 17 de noviembre de 2023 lo remitió a la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala Plena la repartió a la Magistrada ponente el 20 de noviembre de 2023. 10.- La demanda fue admitida mediante Auto de 21 de noviembre de 2023, providencia en la que además fue negada la solicitud de medidas provisionales y se ordenó vincular a « la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, así como a las demás partes e intervinientes dentro del proceso disciplinario adelantado contra la accionante (CUI 11001110200020170550901) ». 10.1.- El abogado que presentó la queja disciplinaria solicitó negar la acción de tutela, por cuanto no se vulneraron los derechos fundamentales de la demandante. 10.2.- La abogada de Yamile Borja Martínez durante el proceso disciplinario -que es diferente a quien la representa en el trámite de tutela- coadyuvó la demanda. 10.3.- La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá solicitó negar la acción de tutela.

Destacó que la conducta por la que la demandante fue sancionada era de carácter permanente, y que durante el trámite del proceso disciplinario no se vulneró ningún derecho fundamental. 10.4.- El Magistrado ponente de la sentencia de segunda instancia contestó que (i) la sanción se basó en las dos faltas que fueron atribuidas en la audiencia de pruebas y calificación provisional (25 de enero de 2019);

(ii) « se esbozan ahora nuevos argumentos de análisis del elemento estructurador del tipo disciplinario como lo son el concepto del acto fraudulento y el detrimento de intereses ajenos » pero, en todo caso, al resolver el recurso de apelación se estudiaron « con sumo detenimiento » las pruebas de la defensa, para establecer con certeza la tipicidad de la falta por la que fue sancionada; y (iii) lo atinente a la prescripción de la acción sí fue abordado, y la accionante trae argumentos novedosos, ya que hace alusión a « antecedentes jurisprudenciales sobre el tema de la ejecución instantánea o permanente de la falta, preceptos que en el recurso de apelación brillaron por su ausencia […]».

Continuó indicando que (iv) lo relacionado con la nulidad respecto de la decisión de primera instancia (por la firma de la sentencia y la falta de acceso al expediente) fue resuelto, y con la tutela se pretende revivir el debate, sin que se hubiera vulnerado el debido proceso; y (v) en la apelación la defensa únicamente solicitó que « se dispusiera oficiosamente el testimonio de la señora Vanda Patricia Vieira Vicente » -que finalmente no se consideró necesario-, sin mencionar las declaraciones de Isolina Mesquita y Harold Hernández.

IV. CONSIDERACIONES a. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en los artículos 2.2.3.1.2.1. -numeral 8°- y 2.2.3.1.2.4. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que es una de las autoridades judiciales llamadas a conocer de las acciones de tutela que involucren a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. b. Problema jurídico 12.- De manera previa es necesario aclarar que el análisis de la Sala se circunscribirá a la sentencia de segunda instancia, proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, toda vez que es la que puso fin al proceso disciplinario.

Ello, aunado a que Yamile Borja Martínez cuestiona específicamente esa providencia. Por tanto, no se abordarán las inconformidades relacionadas con la sentencia de primera instancia (ver supra, párr. n. 7.5. y 7.6.). 13.- Así las cosas, debe resolverse: ¿La Comisión Nacional de Disciplina Judicial desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, trabajo, seguridad social y salud de la abogada Yamile Borja Martínez al sancionarla disciplinariamente con la suspensión del ejercicio de la profesión por el término de dieciocho (18) meses? 14.- Para resolver el problema jurídico, la Sala (i) reiterará las reglas jurisprudenciales sobre la metodología de análisis de la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales;

(ii) estudiará el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto; y (iii) si se cumplen los anteriores presupuestos, examinará el fondo del asunto. c. Sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 15.- La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela contra providencias judiciales es un mecanismo excepcional, de tal forma que, su aplicación no puede generar afectaciones a la seguridad jurídica ni a la autonomía funcional de los jueces.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C–590 de 2005 expresó que la tutela contra providencias judiciales es excepcionalísima y solo procede cuando se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad: unos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 15.1.- En relación con los «requisitos generales» de procedencia deben acreditarse, y en su orden, los siguientes: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) la inmediatez, (iv) que se trate de una irregularidad procesal que tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión cuestionada; (v) que se identifiquen razonablemente los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la providencia atacada; y (vi) que no se trate de una tutela contra tutela.

Si falta al menos uno de estos requisitos la solicitud de amparo debe declararse improcedente. 15.2.- Por su parte, los «requisitos o causales específicas» hacen referencia a determinados escenarios especiales que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

En este sentido, para que prospere una tutela contra una providencia judicial se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos: defecto orgánico; procedimental absoluto; defecto fáctico; defecto sustantivo; error inducido; falta de motivación; desconocimiento del precedente; o violación directa de la Constitución. En caso de que, luego de realizar el análisis de fondo, se advierta la configuración de uno o más de estos defectos o vicios, lo que sigue por parte del juez constitucional es conceder el amparo y, en caso contrario, negarlo. 16.- A pesar de que hoy estos parámetros son aceptados en las diferentes jurisdicciones, es necesario insistir en que ellos definen una metodología estricta de análisis frente a las tutelas contra providencias judiciales.

Así, en primer lugar, deben analizarse siempre y en orden los « requisitos generales » de procedibilidad. La ausencia de uno solo de ellos supone necesariamente la declaratoria de improcedencia de la acción. Si, por el contrario, concurren los requisitos generales, en segundo lugar, lo que sigue es el análisis de la(s) « causal(es) específica(s) » de procedencia que eventualmente se configure(n) de acuerdo con los hechos y particularidades de cada caso.

Si el juez constitucional encuentra acreditada al menos una de esas causales, lo que procede entonces es conceder el amparo solicitado. A continuación, se realizará este análisis en el caso concreto. d. Análisis de la configuración de los «requisitos generales» de procedibilidad 17.- En el caso concreto las partes están legitimadas por pasiva y por activa.

Lo primero, porque la acción de tutela se dirige contra la autoridad que habría vulnerado los derechos fundamentales de Yamile Borja Martínez, quien acudió a la jurisdicción constitucional a través de apoderado, y en el expediente consta el correspondiente poder especial. 18.- Además, (i) el asunto es de relevancia constitucional por cuanto involucra la discusión sobre varios derechos fundamentales;

(ii) contra la decisión judicial atacada no proceden recursos ordinarios o extraordinarios; y (iii) la acción de tutela fue instaurada en un término razonable y oportuno (17 de noviembre de 2023), en tanto la sentencia de segunda instancia data del 4 de octubre de 2023. 19.- Adicionalmente, (iv) no se controvierte una irregularidad procesal sino una cuestión sustancial (i.e. el contenido de una providencia); y (v) en la acción de tutela se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración como los derechos afectados.

Sin embargo, en este punto debe precisarse que, como lo afirmó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial en su respuesta, lo relacionado con los testimonios de Isolina Mesquita y Harold Eduardo Hernández Albarracín (ver supra, párr. n.° 7.4.) no fue planteado en el recurso de apelación, es decir, tal argumento no fue alegado en el proceso (CC C-590-2005), lo que conlleva a su improcedencia. 20.- Finalmente, (vi) la demanda no se dirige contra una sentencia de tutela.

Por tanto, la Sala pasará a pronunciarse de fondo respecto de los asuntos que cumplieron los requisitos generales de procedencia. e. Análisis de los requisitos específicos 21.- Yamile Borja Martínez planteó seis defectos, dos de los cuales no son objeto de pronunciamiento en tanto están relacionados con la sentencia de primera instancia (ver supra, párr. n.° 7.5., 7.6. y 12).

Además, en relación con los dos primeros, la Sala anota que son contradictorios, dado que al mismo tiempo se alega, respecto de la prescripción de la acción disciplinaria, que (i) no hubo un pronunciamiento (ver supra, párr. n.° 7.1.), y (ii) que al resolver ese asunto hubo una indebida aplicación de la norma (ver supra, párr. n.° 7.2.), lo que desconoce el principio lógico de no contradicción. Así, dado que en la sentencia de segunda instancia sí hubo un pronunciamiento sobre la prescripción, la Sala únicamente analizará el segundo defecto. 22.- De esta manera, la Sala debe analizar la supuesta configuración de tres defectos: (i) sustantivo, por la indebida aplicación del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 respecto de la prescripción;

(ii) fáctico, porque no se acreditó la tipicidad de la conducta; y (iii) fáctico[footnoteRef:4], por no decretarse el testimonio de Vanda Patricia Vieira Vicente[footnoteRef:5]. [4: Aunque el apoderado de la accionante indicó que era un defecto sustantivo, lo cierto es que el argumento se adecúa a un defecto fáctico al versar sobre un aspecto probatorio.] [5: La Sala recuerda que determinó la improcedencia en lo relacionado con los testimonios de Isolina Mesquita y Harold Eduardo Hernández Albarracín (ver supra, párr. n.° 19).] 23.- Para dar solución a lo anterior, la Sala en primera medida expondrá el alcance de los defectos sustantivo y fáctico, para luego analizarlos en el caso concreto.

De todos modos, desde ya se advierte que el juez de tutela no es una instancia revisora de los procesos ordinarios y no debe reemplazar al juez natural (en otras palabras, no es una instancia adicional), por lo que su competencia se restringe a analizar si se vulneraron derechos fundamentales con decisiones arbitrarias o irrazonables. 24.- Sobre el defecto sustantivo, esta Sala ha explicado (CSJ STP7556-2022, STP2329-2023, STP3552-2023, STP7686-2023, STP9569-2023, STP12592-2023 y STP13235-2023), reiterando la jurisprudencia constitucional (CC SU-635-2015), que: El  defecto sustantivo  aparece […] cuando la autoridad judicial desconoce las disposiciones de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado.

Específicamente, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional  (i)  aplica una disposición en el caso, que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii)  aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii)  a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv)  se aparta del precedente judicial -horizontal o vertical- sin justificación suficiente; (v)  omite motivar su decisión o la motiva de manera insuficiente; o  (vi)  se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.

(Negrillas originales) 25.- Consiste, en resumen, en un error trascendente (desproporcionado, arbitrario y caprichoso) por la interpretación o aplicación irregular de las normas jurídicas que deben ser utilizadas por un juez al resolver un caso (CSJ STP3552-2023, STP7686-2023, STP9569-2023 y STP12592-2023; Cfr. T-453-2017). Es decir, no se configura debido a cualquier discrepancia sobre la interpretación o aplicación de una norma, dado que, como se mencionó, el yerro debe ser trascendente, es decir, debe tener la suficiente entidad como para modificar el sentido de la decisión controvertida (CSJ STP3222-2023, STP3552-2023, STP7686-2023, STP9569-2023, STP12592-2023 y STP13235-2023). 26.- Por otra parte, cuando se cuestiona la actividad probatoria del juez natural (i.e. se alegue la configuración de un defecto fáctico ), el accionante debe demostrar que el yerro es irrazonable y trascendente, es decir, que de no haberse presentado, la decisión hubiera sido distinta.

Por tanto, no son válidas las divergencias subjetivas o abstractas. Así, el margen de acción del juez de tutela es extremadamente reducido, por lo que frente a interpretaciones diversas y razonables debe considerar que la realizada por el juez natural es válida y legítima, privilegiando los principios de autonomía, independencia judicial, inmediación y apreciación racional de la prueba (CSJ STP1687-2023, STP2651-2023, STP5283-2023, STP5815-2023, STP8271-2023 y STP12918-2023.

Cfr. CC T-453-2017 y T-221-2018). Ahora bien, en cuanto a las dimensiones de este defecto, la Corte Constitucional ha explicado: […] en la práctica judicial la Corte ha encontrado tres hipótesis en las cuales se configura el defecto fáctico: (i) cuando existe una omisión en el decreto y en la práctica de pruebas que eran necesarias en el proceso;

(ii) cuando se hace una valoración defectuosa o contraevidente de las pruebas existentes; y (iii) cuando no se valora en su integridad el acervo probatorio. Estas hipótesis pueden configurarse por conductas omisivas o activas, dando lugar a las dos dimensiones del defecto fáctico, la negativa (u “omisiva”) y la positiva (o “por acción”). La primera se presenta cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, sea porque (i) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas; o (ii) a pesar de poder decretar la prueba, no lo hace por razones injustificadas.

La segunda se presenta cuando, a pesar de que la prueba sí obra en el proceso, el juez (i) hace una errónea interpretación de ella, al atribuirle la capacidad de probar un hecho que no aparece en el proceso o al estudiarla de manera incompleta; (ii) valora pruebas ineptas o ilegales; o (iii) valora pruebas indebidamente practicadas o recaudadas.

(CC T-453-2017, T-221-2018, T-008-2020 y SU-190-2021) 27.- En relación con el defecto sustantivo invocado (ver supra, párr. n.° 7.2.), la Sala considera que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial realizó una interpretación razonable del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007[footnoteRef:6] (pág. 67 a 72 de la sentencia de segunda instancia). [6: «Artículo 24.

Términos de prescripción. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas» [subrayas no originales].] 27.1.- Atendiendo la solicitud presentada el 26 de marzo de 2021, la Comisión concluyó que no había operado la prescripción de la acción disciplinaria: […] si bien la profesional del derecho disciplinable suscribió como representante legal de OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S., el 17 y 24 de diciembre de 2015, contratos de cesión de 43 marcas en favor de Bluepharma Colombia S.A.S., no es menos verdadero que con ello tal como lo señaló la primera instancia descargó en la empresa cesionaria una cantidad de obligaciones económicas beneficiando a Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., porque era la sociedad que gracias a esa actuación seguiría explotando las marcas transferidas y disfrutando de las utilidades, situación que a lo menos para el 8 de octubre de 2018, cuando la abogada YAMILE BORJA MARTÍNEZ renunció al poder general que le había otorgado Bluepharma Colombia S.A.S., se mantenía, pues pese a que su mandante le hubiera solicitado revertir el trámite, ésta finalmente no lo hizo, pues según su concepto la única forma de proceder a ello, era por la vía judicial. [Negrillas y subrayas originales] 27.2.- Así, la Comisión determinó que la falta contra la recta y leal administración de justicia no había prescrito para el momento en que se dictó la sentencia de segunda instancia (4 de octubre de 2023), dado que el fin del acto fraudulento se mantuvo por lo menos hasta el 8 de octubre de 2018.

Para sustentar lo anterior, trajo a colación algunas consideraciones sobre la unidad de acción, por lo que el término debía contabilizarse a partir del momento en que se materializó la conducta, teniendo en cuenta el propósito « finalístico ». 28.- Sobre el defecto fáctico alegado en relación con el testimonio de Vanda Patricia Vieira Vicente (ver supra, párr. n.° 7.4.), la Sala estima que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial tampoco incurrió en una decisión arbitraria o irrazonable (pág. 66 y 67 de la sentencia de segunda instancia). 28.1.- La Comisión explicó que ese testimonio fue solicitado en el recurso de apelación en tanto no pudo practicarse en primera instancia por ser ciudadana extranjera, y que la defensa resaltó su importancia dado que sería la afectada con la actuación de Yamile Borja Martínez. 28.2.- Al respecto, la Comisión consideró que esa declaración no era necesaria por cuanto « se recaudaron más de 10 testimonios de las personas que se vieron involucradas en todo el asunto societario respecto de la creación de Bluepharma Colombia S.A.S. ». 28.3.- Adicionalmente, la Sala destaca que al sustentar el defecto (pág. 47 a 52 del escrito de tutela), el apoderado de Yamile Borja Martínez no sustentó que la falta de ese testimonio fuera trascendente, es decir, no demostró que de haberse practicado habría conllevado a que la decisión de segunda instancia hubiera sido distinta. 29.- Finalmente, en lo que tiene que ver con la falta de acreditación de la tipicidad de la conducta (ver supra, párr. n.° 7.3.), la Sala considera que la Comisión Nacional de Disciplina Judicial no incurrió en un defecto fáctico (pág. 73 a 101 de la sentencia de segunda instancia), ya que esa determinación la adoptó a partir de una valoración en conjunto de los medios de prueba[footnoteRef:7].

Además, no se observa que lo relacionado con el acto fraudulento, el dolo o el detrimento de intereses ajenos -lo que en realidad está relacionado con la antijuridicidad- sea arbitrario o irrazonable. [7: «[…] declaraciones de Gladys Adriana González Salcedo, JUAN CARLOS CHAVES MAZORRA, Diana Pedraza Isaza, Adriana Agudelo, Anny Pantoja Delgado, Jorge Alberto Linares, Eduardo Villar Borrero, Camilo Javier Gómez Riveros, testimonios revisados de manera integral junto con las documentales obrantes en la actuación y que en su mayoría fueron los correos electrónicos que se tuvo la precaución de indicar en su contenido, pues de allí es que se puede establecer en grado de certeza que la disciplinable desconoció abiertamente los deberes que el Estatuto Deontológico de la Abogacía y su responsabilidad disciplinaria como se ha dicho con anterioridad»] 29.1.- En concreto, la Comisión estableció que la falta contra la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado se materializó porque actuó en representación de sociedades con intereses diferentes: […] la transferencia de marcas que se reprocha se realizó con la intervención de dos personas que representaban o provenían de Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., en tanto, la disciplinable era asesora jurídica de esta y representante legal suplente de la empresa aliada OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S. Es cierto que la acá disciplinable en esa cesión actuó como representante legal suplente de OTC Consumer Pharmaceutical S.A.S., y es que en esta actuación no se la investigó en tal calidad, como lo hace denotar su defensora de confianza, por lo que esta jurisdicción es competente para adelantar el presente trámite porque como se ha dicho con anterioridad para esa data era asesora jurídica de Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S. y apoderada general de Bluepharma Colombia S.A.S. […]. 29.2.- Respecto del dolo, la Comisión indicó que había una clara voluntad de Yamile Borja Martínez en realizar las transferencias sin la autorización de todos los accionistas: Y es que según lo alegado por la defensora de confianza, su representada nunca tuvo la intención de obtener un beneficio o provecho que deviniera de la transferencia de activos, pero no es a partir de allí que el dolo comienza a configurarse, sino desde el momento en el cual la abogada YAMILE BORJA MARTÍNEZ conocía cual era el reglamento determinado dentro de la sociedad a la que ella también asesoraba y que venía cumpliendo con antelación, pues es verdad que de común acuerdo se había decidido que siendo asesora jurídica de Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S.,también actuara con poder general de BLUEPHARMA COLOMBIA S.A.S., en interés de esta última, sin embargo, decidió quebrantarlo, en tanto, no se puede perder de vista que si bien el mandato que se le otorgó tenía como objeto realizar trámites ante en Invima, no es menos verdadero que no se esperara y menos se accediera a una transferencia que precisamente no solo cedía derechos, sino que también implicaba asumir ciertas responsabilidades patrimoniales. 29.3.- Finalmente, lo relacionado con la antijuridicidad también fue expuesto en detalle por parte de la Comisión: Frente al resultado lesivo que se deriva como consecuencia de la realización de una conducta ilícita, es decir, la transferencia irregular de activos de parte de la abogada YAMILE BORJA MARTÍNEZ, se tiene que generó un detrimento patrimonial para Bluepharma Colombia S.A.S., puesto que quienes seguían haciendo uso de esos aportes fue Biogen Laboratorios de Colombia S.A.S., empresa que se abstuvo de pagar regalías y que además dicha situación generó que la sociedad nueva buscara métodos para que se capitalizaran la marcas cedidas, pero previo a ello cumpliendo con la valorización que se echa de menos y la respectiva aceptación por parte del órgano constituido en los estatutos de la sociedad, llamado comité de verificación, pues es que esa actuación si generó confusión en el aspecto contable, por lo que no puede alegar ahora la defensa la no intención de perjudicar a la sociedad puesto que la única manera de beneficiarla era haciendo las cosas de la forma correcta y con la formalidad debida. […] la ilicitud sustancial corresponde al quebrantamiento, sin justificación alguna, de los deberes que tiene el profesional del derecho a su cargo tal como se define en el artículo 4 de la Ley 1123 de 2007. […] para esta Corporación no cabe duda que el hecho de haberse saltado la reglamentación y el conducto regular para realizar una transacción que veía involucrados intereses importantes de la sociedad, a pesar de tener pleno conocimiento del procedimiento indicado, demuestra que la abogada YAMILE BORJA MARTÍNEZ actuó contrario a la ley.

El artículo 28 numeral 6 de la Ley 1123 de 2007 enuncia lo siguiente:

ARTÍCULO

28. DEBERES PROFESIONALES DEL ABOGADO. Son deberes del abogado: 6. Colaborar leal y legalmente en la recta y cumplida realización de la justicia y los fines del Estado. La norma delimita de esta forma, que para aquellos profesionales del derecho que hayan aconsejado, patrocinado o intervenido en actos fraudulentos en detrimento de intereses ajenos, estarán incurso en actuaciones ilícitas contrarias a los fines del estado, situación que le ocurrió a la disciplinable que habiendo realizado una transferencia de aportes y activos sin autorización y sin el verdadero consentimiento de todos los miembros societarios, menoscabó el patrimonio de la sociedad Bluepharma Colombia S.A.S. lo que significa tal y como lo señala la norma un menoscabo a los haberes de la empresa cesionaria.

Al respecto, debe decirse que no es justificante para el asunto de la referencia, que la abogada investigada y su defensora argumenten la existencia de consentimiento y conocimiento de parte de los socios de Bluepharma Colombia S.A.S. de quien la togada era quien se encargaba de esta actividad transaccional, y que tal y como ya había ocurrido frente a los primeros aportes, estos seguirían ocurriendo por lo que no podían fingir extrañeza los accionantes de una situación que de antemano se venía surtiendo.

Pues en realidad, aunque hubiese conocimiento de parte de los societarios, de los cargos desempeñados por la disciplinable y de las funciones que se le habían asignado, esta no es prueba suficiente que demuestre que las transferencias se habían llevado a cabo en debida forma, pues es esto lo que se le reprocha, la legalidad de los segundos aportes ante la ausencia del procedimiento regular que caracterizaba dicha transacción. […] [Negrillas originales] e. Conclusión 30.- Con base en las anteriores consideraciones, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por Yamile Borja Martínez en lo relacionado con los testimonios de Isolina Mesquita y Harold Eduardo Hernández Albarracín. En lo demás, negará el amparo por cuanto la sentencia de segunda instancia -adoptada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial- no es arbitraria ni irrazonable, lo que impide la intervención del juez de tutela.

Dada la cantidad de argumentos presentados, la Sala sintetiza el análisis de la siguiente manera: Defectos (párr. 7) Análisis de la Sala 7.1. «[D]efecto orgánico y procedimental por haber emitido sentencia de fondo sin competencia para ello por haber operado el fenómeno de la prescripción y en todo caso por omitir pronunciamiento al respecto».

Argumentos contradictorios. Dado que la Comisión sí se pronunció sobre la prescripción, solo se analizó el segundo. No se configuró el defecto sustantivo. 7.2. Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 24 de la Ley 1123 de 2007 respecto de la configuración de la prescripción de la acción disciplinaria. 7.3. «Defecto fáctico por falta de material probatorio que acredite la falta- atipicidad de la conducta».

En este punto destacó la ausencia de (i) un acto fraudulento, (ii) detrimento de intereses ajenos, y (iii) dolo. No se configuró el defecto fáctico. 7.4. «Defecto sustantivo por otorgar un sentido y alcance distinto a los artículos 96 y 107 de la Ley 1123 de 2007, y el defecto procedimental por omisión de pronunciamiento en el decreto de pruebas».

Lo primero, porque no se practicaron los testimonios de Isolina Mesquita, Vanda Vieira y Harold Eduardo Hernández Albarracín, a pesar de haber sido decretados. 1. Testimonios de Isola Mesquita y Harold Hernández no fueron planteados en la apelación (improcedencia). 2. No defecto fáctico respecto del testimonio de Vanda Vieira. 7.5. «Defecto procedimental por invalidez de la sentencia de primera instancia», porque se allegó al correo de la accionante copia de una sentencia «dictada el 12 de junio del corriente año, sin la firma de los integrantes de la Sala […]».

Asuntos no fueron objeto de análisis en tanto estaban relacionados con la sentencia de primera instancia (el debate en sede de tutela tiene relación con la de segunda instancia). 7.6. «[D]efecto procedimental por falta de declaratoria de la nulidad de la actuación a partir de la notificación de la sentencia» de 12 de junio de 2020, en tanto el expediente solo fue puesto en su conocimiento el 15 de julio de 2020, último día para presentar la apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar la improcedencia de la acción de tutela en lo relacionado con los testimonios de Isolina Mesquita y Harold Eduardo Hernández Albarracín. Segundo. Negar la acción de tutela en lo demás. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co 19