Tutela 101786 GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16958-2018 Radicación 101786 Acta 395 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, en procura del amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Juzgado 12° Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad.
Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes reconocidas al interior del proceso penal que será descrito a continuación.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Contra GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN se surte una actuación bajo el trámite de la Ley 906 de 2004, por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. El 7 de septiembre de 2018, inició el juicio oral ante el Juzgado 12 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, momento en el cual la defensa solicitó variar la diligencia para invocar la preclusión por haber operado el fenómeno de la prescripción y no existir elementos para iniciar la acción penal.
De una parte, indicó que para el momento de ocurrencia de los hechos el particular que incurría en el delito de omisión de agente retenedor no se equiparaba a un servidor público y, por ende, no era posible ampliar el término prescriptivo previsto en el artículo 83 del Código Penal. De otro lado, adujo que previo a ejercer la acción penal, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- debía requerir el pago o compensación según lo establecido en los artículos 565, 665 y 684 del Estatuto Tributario, lo que no ocurrió. El Despacho judicial no accedió a lo solicitado.
Inconforme con tal decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó el 19 de septiembre de 2018. En esencia, expuso que no le asiste razón al apoderado del procesado, en tanto éste cumplía una función pública transitoria y, por ende, el término prescriptivo se incrementaba.
De otro lado, aclaró que los presupuestos contemplados en el trámite tributario son independientes de la acción penal. El actor acudió ante la jurisdicción constitucional por considerar que el Tribunal quebrantó sus garantías superiores al debido proceso y defensa. En su criterio, la decisión de segunda instancia carece de motivación, pues no realizó ninguna argumentación en relación con el requisito de procedibilidad previsto en Estatuto Tributario para ejercer la acción penal.
En consecuencia, pidió que se deje sin efectos la decisión cuestionada y, en su lugar, se realice un análisis integral. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 21 de noviembre de 2018 esta Sala asumió el conocimiento de la demanda y corrió el respectivo traslado. Los accionados y vinculados guardaron silencio durante el término de traslado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al tenor de lo normado en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de todos los requisitos generales de procedibilidad y, se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos específicos, que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. En criterio del accionante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá omitió el estudio de los argumentos expuestos en la apelación respecto a la falta de requerimiento de la DIAN (cobro persuasivo) como requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal.
Por tanto, adujo que incurrió en el defecto denominado decisión sin motivación, que surge cuando el servidor judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional (CSJ SP1783 – 2018). Sin embargo, esta Sala de Tutelas no encuentra estructurado el yerro denunciado ni la alegada vulneración de derechos fundamentales, en tanto la Corporación accionada emitió la decisión de cara a los argumentos con los cuales la defensa sustentó la alzada.
En primer lugar, realizó una reseña jurisprudencial a partir de la cual concluyó que independientemente de la época de comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, lo cierto es que el “ particular ” cumple una función pública transitoria, razón por la cual le son aplicables las consecuencias que el ordenamiento penal sustantivo contempla para efectos de la prescripción de la acción penal a los servidores públicos que realizan una conducta punible.
Así, el término prescriptivo correspondiente al máximo de la pena fijada para la hipótesis delictiva mencionada, se incrementó en una tercera parte porque el sujeto activo tiene la condición de servidor público transitorio, para un total de 12 años contados a partir del 14 de febrero de 2006. Lo anterior, sin olvidar que dicho lapso se interrumpió el 20 de enero de 2017, con la respectiva formulación de imputación. Por lo anterior, resulta evidente que no ocurrió el fenómeno prescriptivo alegado.
De otro lado, el Tribunal abordó la segunda hipótesis propuesta por la defensa relacionada con la omisión de requerir previamente el pago o compensación, antes de iniciar el proceso penal según lo establecido en los artículos 565, 665 y 684 del Estatuto Tributario. En relación con este tópico señaló lo siguiente: «Finalmente, dígase que el procedimiento tributario y administrativo es independiente de la acción penal, razón por la cual el requerimiento previo que hace la DIAN para el pago de la obligación no es requisito sine qua non para iniciar la investigación penal, como lo invocó la defensa en aras de adecuar la causal de preclusión, de ahí que su reproche no está llamado a prosperar».
Lo expuesto es indicativo que el Tribunal hizo exposición respecto de los motivos por los cuales no era dable acceder a la solicitud de preclusión en relación con todas las circunstancias planteadas en el caso particular. Por tanto, se descarta la falta de motivación alegada por el accionante porque para que se constituya tal presupuesto, la ausencia de argumentación debe ser absoluta, lo cual no se cumple en este caso, según lo ya transcrito.
Con fundamento en lo anterior, es manifiesto que la decisión de segunda instancia se aprecia razonable, por lo que no actualiza ninguno de los defectos que hace procedente la acción de tutela contra providencias judiciales. Ante tal panorama, el principio de autonomía de la función jurisdiccional (Art. 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como la controvertida sólo porque la parte accionante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dicho pronunciamiento.
Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. NEGAR la acción de tutela presentada por GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN contra el Juzgado 12° Penal del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Son requisitos generales de procedibilidad (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable;
(iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, la misma debe tener un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial - siempre que esto hubiere sido posible-; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. � Estos son: (i) defecto orgánico (ii) defecto procedimental absoluto;
(iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente; y (viii) violación directa de la Constitución (Cfr. CC C-590 de 2005). 1 PAGE 2