Tutela 101830 NELVA LUNA ROSA DE SUÁREZ SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16952-2018 Radicación 101830 Acta 395 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación presentada por NELVA LUNA ROSA DE SUÁREZ, contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2018 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, que negó la acción de tutela interpuesta contra la Sociedad de Activos Especiales (SAE) –Regional Norte y la Fiscalía 13 Seccional adscrita a la Dirección Especializada de Extinción de Dominio.
Al trámite fueron vinculados la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Montería, las ciudadanas Marcela Sofía Suárez Luna y Kellys Vanesa González Solano, la sociedad Metrosábana Inmobiliaria S.A.S. –Century 21-, la Fiscalía 6ª Especializada contra la corrupción con sede en Bogotá y el Banco Davivienda.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se advierte de la actuación, la Fiscalía General de la Nación dio inicio a una investigación con fundamento en los hallazgos reportados por la Contraloría General de la República respecto de la presunta apropiación de $39.754’371.896 por parte de funcionarios de la Secretaría de Salud de Córdoba y los representantes legales de las IPS Unidos por su Bienestar S.A.S. y San José de la Sábana S.A.S. La modalidad delictiva detectada da cuenta del suministro irregular del medicamento de alto costo denominado Factor VIII enriquecido con Von Wilebrand, utilizado para el tratamiento de alteraciones de la coagulación como la hemofilia.
En curso de la indagación, se estableció la presunta participación de Alfredo José Arruachán Narváez, Alexis José Gaines Acuña y Marcela Sofía Suárez Luna. Esta última fue quien, en su condición de auditora médica, autorizó el giro de recursos públicos a las Entidades Promotoras de Salud. Por tales motivos, el 10 de enero de 2017 la Fiscalía les imputó los delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción. El Despacho les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario a los dos primeros y, a esta última, en su lugar de domicilio.
Al margen de lo anterior, la Fiscalía 13 Especializada de Extinción del Derecho de Dominio inició la actuación 2017-00042, a fin de perseguir los bienes de cada uno de los capturados en la operación denominada «El Cartel de la Hemofilia» que se encuentren inmersos en las causales 1 y 5 del artículo 16 del Código de Extinción de Dominio, a saber: que sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita y que hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.
Cumplidas las labores investigativas, mediante resolución del 16 de julio de 2018 se dispuso afectar con las medidas cautelares de embargo y secuestro, entre otros bienes, los pertenecientes a Marcela Sofía Suárez Luna, los cuales quedaron a disposición de la Sociedad de Activos Especiales S.A.E. S.A.S. Por tal motivo, NELVA ROSA LUNA DE SUÁREZ, madre de Marcela Sofía Suárez Luna, acudió a la acción de tutela.
Argumentó que actualmente habita en el inmueble identificado con número de matrícula inmobiliaria 140-35567, afectado con medida cautelar, en compañía de otra de sus hijas y su núcleo familiar, compuesto por su esposo e hija menor de edad. Agregó que debido a su avanzada edad (77 años), grave estado de salud y ausencia de ingresos fijos, el Banco Davivienda se negó a hacerle un préstamo por $25’000.000 para adquirir el aludido bien.
Por tal motivo, adelantó los trámites pertinentes a nombre de Marcela Sofía Suárez Luna, siendo esta la razón por la cual la procesada registra como titular del derecho de dominio. Sin embargo, aseguró que la cuota de $310.000 del crédito hipotecario la asume con el canon de arrendamiento que mensualmente paga su yerno. Denunció que el pasado 8 de agosto un grupo de agentes del CTI de la Fiscalía acompañados de miembros de la Policía Nacional y del Ejército Nacional se presentaron en su casa y practicaron la diligencia de embargo y secuestro, sin atender a la realidad fáctica expuesta.
Por lo demás, presentó un resumen detallado de su historia clínica desde el 9 de abril de 2008 hasta el 17 de febrero de 2015, en el que se da cuenta de una serie de padecimientos relacionados con un cuadro de osteopenia y afectaciones de la columna vertebral. Así mismo, dio a conocer que no cuenta con ingresos laborales o pensionales, por lo que depende económicamente de sus descendientes, al punto que se encuentra adelantando las gestiones necesarias para acceder al régimen subsidiado de salud.
Tras estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vivienda digna, vida, presunción de inocencia, salud y «amparo reforzado a sujetos de especial protección», demandó que se deje sin efectos la orden de desalojo derivada de la medida cautelar impuesta. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Con auto del 3 de octubre de 2018, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado respectivo.
La Fiscalía 6ª Seccional de la Dirección Especializada contra la Corrupción relató el transcurso de la actuación seguida contra los vinculados al desfalco de los recursos de la salud en Córdoba, y aseguró que ha garantizado el debido proceso de los investigados. Por su parte, la Fiscalía 13 de Extinción de Dominio indicó que el bien se encuentra a órdenes de la Sociedad de Activos Especiales S.A.E. S.A.S., acorde con lo dispuesto en los artículos 91 y 92 de la Ley 1708 de 2004.
Como consecuencia, aseveró que no tiene injerencia en las decisiones que se adopten sobre el inmueble referido en la acción de tutela. Marcela Sofía Suárez Luna coadyuvó la solicitud de protección constitucional, insistiendo en los supuestos de hecho en que ésta se funda. El Banco Davivienda señaló que el 8 de mayo de 2015 otorgó un crédito para la adquisición de vivienda de interés social a Marcela Sofía Suárez Luna por la suma de $25’000.000.
Aclaró que desconoce el origen de los recursos utilizados para completar el precio del inmueble adquirido. La Gerente y Representante Legal suplente de Metrosábana Inmobiliaria S.A.S. – Century 21 explicó que fue designada por la Sociedad de Activos Especiales S.A.E. S.A.S. como depositaria provisional del bien referido en la demanda de tutela.
Indicó que al conocer que la ocupante tiene parentesco de primer grado de consanguinidad con la procesada, la instó a legalizar su situación a través de un contrato de arrendamiento, para lo cual le brindó instrucciones precisas sobre el trámite. Por último, afirmó que a la fecha no existe orden de desalojo contra la accionante. La Registradora Principal de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de Montería remitió copia de los folios de matrícula inmobiliaria de dos bienes inmuebles propiedad de Marcela Sofía Suárez Luna.
Así mismo, certificó que verificada la base de datos de esa entidad se pudo constatar que la accionante no figura como titular del derecho de dominio de ningún bien. La Sociedad de Activos Especiales SAE S.A. se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela. Argumentó que el juez constitucional carece de competencia para pronunciarse respecto de los bienes objeto de extinción de dominio, en razón a que, para el efecto, el legislador creó la jurisdicción especialísima de extinción de dominio.
Sumado a lo anterior, resaltó que en el caso bajo examen no se acredito la existencia de un perjuicio irremediable. Por último, dio a conocer que Kellys Vanesa González Solano fue designada como depositaria provisional de las propiedades pertenecientes a Marcela Sofía Suárez Luna. A su vez, Kellys Vanesa González Solano solicitó que se le desvincule de la presente actuación, dada su falta de legitimación en la causa por pasiva.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó el amparo. Encontró incumplido el presupuesto de subsidiariedad, por cuanto la interesada puede hacer uso de los mecanismos ordinarios dispuestos en la Ley 1453 de 2011 para controvertir la titularidad del derecho de dominio del inmueble sujeto a medida cautelar. Con el mismo propósito, puede intervenir en el proceso penal seguido contra su hija.
La accionante impugnó el fallo. Reiteró los argumentos de la demanda de tutela. Discutió que el Tribunal de primera instancia haya desconocido la evidente configuración de un perjuicio irremediable, por tratarse de un sujeto de especial protección por su edad y afectaciones de salud. Igualmente, cuestionó la idoneidad de los mecanismos ordinarios e insistió en la existencia de una orden de desalojo que puede materializarse en cualquier momento.
Por lo tanto, pidió la aplicación del precedente jurisprudencia contenida en la sentencia CSJ STP, 23 Feb 2017, Rad. 90218, por medio de la cual se accedió al amparo en un caso idéntico al suyo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.
La censura se promueve contra la resolución proferida por la Fiscalía 13 Seccional de la Dirección Especializada de Extinción de Dominio que decretó medidas cautelares respecto de varios bienes, incluyendo el inmueble donde reside NELVA LUNA ROSA DE SUÁREZ. En casos similares al expuesto, la Sala ha establecido que la controversia no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario, dado que los reproches expuestos en la demanda de tutela corresponden a aspectos que deben alegarse y definirse dentro del proceso de extinción de dominio, mediante la aplicación e interpretación normativa por parte del funcionario natural.
No es procedente acudir a la solicitud de protección constitucional para intervenir dentro de procesos en curso, no sólo porque ello desconoce la independencia y autonomía de que están revestidas las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, sino porque tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela, como mecanismo residual de protección de los derechos superiores, mas no para obtener su declaración. En el caso bajo estudio, la actuación se encuentra en trámite, precisamente se encuentra surtiendo la fase inicial, en curso de la cual corresponde a la Fiscalía General de la Nación investigar, recolectar pruebas, decretar medidas cautelares y solicitar control de garantías sobre los actos de investigación, con miras a la presentación de la demanda de extinción de derecho de dominio, momento a partir del cual iniciará la etapa de juzgamiento, al interior de la cual los afectados e intervinientes podrán ejercer su derecho de contradicción. (Art. 28 de la Ley 1849 de 2017).
Así las cosas, resulta palmario que es en ese escenario procesal, ante el funcionario natural, donde la interesada por sí misma o a través de su apoderado debe presentar las solicitudes encaminadas a remediar cualquier situación que estime desconocedora de sus garantías y, de obtener una decisión desfavorable a sus intereses, promover los recursos legalmente previstos.
En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión sobre el asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6-1 del Decreto 2591 de 1991(Corte Constitucional, Sentencia T – 418 de 2003), máxime cuando no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable, como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad que haga forzosa la intervención transitoria del juez constitucional.
En efecto, más allá de la afirmación planteada por la accionante respecto de su incapacidad médica, según la historia clínica aportada, desde el 17 de febrero de 2015 no ha sido internada o sometida a procedimiento quirúrgico alguno, de lo cual se infiere lógicamente que en la actualidad no sufre ninguna enfermedad con la entidad suficiente para configurar el perjuicio irremediable invocado.
Además, del expediente no se advierte que el mínimo de condiciones de vida digna como lo son la alimentación, salud, vestido, recreación, e incluso, la vivienda se vean afectados a tal grado que resulten ineficaces los medios de defensa judicial dispuestos dentro del proceso de extinción de dominio, más aun cuando, contrario a lo aseverado por NELVA ROSA LUNA DE SUÁREZ, a la fecha no existe orden de desalojo.
Así lo certificó la Gerente y Representante Legal suplente de Metrosábana Inmobiliaria S.A.S. – Century 21, circunstancia que desvirtúa la urgencia e inminencia de amparar los derechos fundamentales que considera trasgredidos. Ahora bien, aseguró la demandante que durante la diligencia de embargo se le notificó verbalmente la disposición de desahucio.
No obstante, es claro que tal actuación no resulta oponible si no se halla contenida en una resolución suscrita por la autoridad competente. La cual, se insiste, no ha sido proferida. En este punto, se recuerda que la amenaza de los derechos fundamentales cuya protección se persiga debe ser real y no producto de supuestos o planteamientos hipotéticos.
Tampoco se acreditó la incapacidad económica de la peticionaria para acceder a otro inmueble o suscribir un contrato de arrendamiento con la SAE S.A. Se recuerda que en el escrito de tutela ésta alude a la existencia de varios hijos, a parte de la procesada y la que afirma convive con ella, sin que se indiquen las razones que les impiden a éstos asumir su manutención, acorde con la obligación alimentaria reconocida en el numeral 3º del artículo 411 del Código Civil.
Por último, respecto de la aplicación del precedente contenido en la providencia CSJ STP, 23 Feb 2017, Rad. 90218, se advierte que éste no resulta pertinente. En esa oportunidad se accedió al amparo tras encontrar probada la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto las providencias de imposición de medidas cautelares y orden de desalojo desconocieron «factores como la constitución del patrimonio de familia inembargable, por mandato legal, con anterioridad a la comisión de las conductas punibles contra la salud pública; el interés superior de los menores (arts. 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006) y el carácter de sujetos de especial protección constitucional que tienen por su condición de tales y de víctimas de desplazamiento forzado», supuestos que, como se indicó, no se verifican en este caso.
En consecuencia, ante la actuación conforme a la ley de los funcionarios demandados, se negará la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia del 16 de octubre de 2018, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería negó el amparo solicitado por NELVA LUNA ROSA DE SUÁREZ. 2. NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2