Tutela 101815 J.M.S. SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16951-2018 Radicación 101815 Acta 395 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela instaurada por el agente oficioso de J.M.S. en procura del amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Al trámite fueron vinculados el Juzgado 29 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, por intermedio de éste, las demás partes e intervinientes reconocidas al interior del proceso penal 2013-03298-00, seguido contra Jessika Lorena Sanabria Mosquera.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El 14 de agosto de 2014 ante el Juzgado 9º Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra Jessika Lorena Sanabria Mosquera, por los delitos de homicidio en la modalidad de dolo eventual y falsedad en documento privado.

La referida ciudadana aceptó los cargos. Por su parte, el Despacho le impuso la medida de detención preventiva en su lugar de domicilio, tras encontrar acreditada su condición de madre cabeza de familia. La Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos contra la procesada y el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento le impartió legalidad.

Sin embargo, durante el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 Jessika Lorena Sanabria Mosquera se retractó. Argumentó que los hechos imputados estructuran la conducta de homicidio, pero en la modalidad culposa. Por esta razón solicitó que se modifique la imputación y, consecuente con ello, el monto de la sentencia. El Despacho cognoscente rechazó tal postulación y, por fallo del 15 de noviembre de 2016, condenó a Jessika Lorena Sanabria Mosquera a 106 meses de prisión, tras declararla penalmente responsable de homicidio en la modalidad de dolo eventual y falsedad en documento privado.

El Despacho no le concedió la suspensión condicional de le ejecución de la pena, ni el sustituto de prisión domiciliaria conforme con el artículo 38B de la Ley 599 de 2000. Inconforme con la anterior determinación la defensa la apeló y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la adicionó para también negar la prisión domiciliaria acorde con las previsiones del artículo 38G del mismo cuerpo normativo.

En todo lo demás la confirmó. En desacuerdo, el abogado de la condenada promovió recurso extraordinario de casación, en el que se limitó a solicitar que se degrade a la modalidad culposa el delito de homicidio que le fue atribuido. Mediante auto CSJ AP, 28 Feb 2018, Rad. 51038, la Sala inadmitió la demanda luego de evidenciar que Sanabria Mosquera carece de interés para recurrir, por virtud del allanamiento a cargos efectuado durante la formulación de imputación. La vigilancia de la condena correspondió al Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que, con providencia del 14 de septiembre de 2018, le informó a Jessika Lorena Sanabria Mosquera que debía presentarse en el Centro de Reclusión Nacional de Mujeres El Buen Pastor, en razón a la negativa de concederle a su favor el sustituto de prisión domiciliaria.

Ante el silencio de la sentenciada, el Despacho libró ante la Dirección de Investigación Criminal e Interpol –DIJIN- y el Cuerpo Técnico de Investigación –CTI-, la orden de captura 876 del 30 de octubre de 2018, que a la fecha de interposición de la presente acción de tutela no se ha materializado. Por tal motivo, el agente oficioso de J.M.S., hijo menor de edad de Jessika Lorena Sanabria Mosquera, promovió la presente solicitud de protección constitucional.

Afirmó que ésta es madre cabeza de familia y, por tanto, resulta forzoso que el agenciado permanezca bajo su cuidado. Agregó que Sanabria Mosquera está a menos de dos meses de cumplir la mitad de la condena que le fue impuesta, con lo cual se verificaría el requisito objetivo previsto en el artículo 38G de la Ley 599 de 2000, para la procedibilidad del sustituto pretendido.

En consecuencia, demandó el amparo del interés superior del menor y, para ello, pidió que se deje sin efectos la providencia del 14 de septiembre de 2018 y se adopten las medidas necesarias para garantizar la permanencia de J.M.S. con su progenitora, concediéndole de manera temporal el sustituto de prisión domiciliaria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Por auto del 20 de noviembre de 2018, la Sala admitió la demanda y corrió el respectivo traslado a los sujetos pasivos aludidos.

Todos guardaron silencio en el término conferido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Al tenor de lo normado en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala es competente para resolver este asunto en primera instancia, por cuanto el procedimiento involucra un tribunal superior de distrito judicial.

En primer término, se advierte que la Corte Constitucional tiene establecido que cualquier persona está facultada para agenciar los derechos de los menores de edad, por cuanto de éstos se presume la incapacidad de promover la defesa de sus derechos fundamentales en nombre propio. (Sentencia T-541A-14). En segundo lugar, encuentra la Sala que la acción de tutela sólo procede ante la acción u omisión de una autoridad pública o privada.

Sin embargo, en el caso examinado se advierte que ninguno de los funcionarios judiciales involucrados se ha pronunciado respecto del sustituto de prisión domiciliaria con fundamento en la condición de madre cabeza de familia de Jessika Lorena Sanabria Mosquera. Recuérdese que éste no fue requerido durante la audiencia de individualización de pena y sentencia ni, tampoco, ha sido demandado ante el juzgado de ejecución de penas.

Así las cosas, mal podría afirmarse que la orden proferida por el Despacho de ejecución de penas el pasado 14 de noviembre desconoció los derechos fundamentales del menor J.M.S., en razón a que ésta se limitó a dar cumplimiento al trámite previsto en la ley para aquellos eventos en que los jueces de conocimiento disponen el cumplimiento intramural de la pena impuesta.

En otras palabras, resulta inadecuado afirmar que el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá desconoció la protección especial que el artículo 44 de la Constitución Política impone respecto de los intereses especiales del menor J.M.S., cuando no se le ha puesto de presente al funcionario judicial ni se le ha formulado alguna pretensión especial con fundamento en esa circunstancia. Ante este panorama, no es posible atribuirles a las autoridades accionadas ninguna actuación u omisión vulneradora de derechos fundamentales.

Constituye criterio reiterado de esta Sala que cuando se advierte la ausencia de vulneración o amenaza de prerrogativas de orden superior, ello torna improcedente la solicitud de amparo. Se negará, por tanto, el amparo constitucional demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR la acción de tutela instaurada por el agente oficioso de J.M.S. contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 24 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada esta determinación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 8