94306 A/ Bernardo Garzón Acosta CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16949-2017 Radicación n° 94306 Acta 344 Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por BERNARDO GARZÓN ACOSTA a través de apoderado, contra el fallo proferido el primero de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual negó la petición de amparo en contra de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y Distrito Militar No. 47, trámite que se extendió al Departamento de Incorporación DECUN de la Policía Nacional, el Departamento de Incorporación de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba y la Clínica VIP Centro de Medicina Internacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y salud. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados por el a quo así: “En nombre de CRISTIAN CAMILO GARZÓN BELTRÁN, su progenitor, a través de abogado, acude a la acción de tutela para reclamar protección de los derechos fundamentales de igualdad, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, y salud, cuya vulneración atribuye a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas – Distrito Militar No. 47, en razón de que dispuso el acuartelamiento del agenciado el 28 de julio del año en curso, cuando se presentó voluntariamente con la finalidad de definir su situación militar, creyendo que no sería reclutado porque ya había sido declarado no apto físicamente por la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional y la Escuela Militar de Cadetes del ejército Nacional a donde ya había intentado ingresar.
Añadió, que ni la escuela de Oficiales de la Policía Nacional, ni la Escuela Militar de Cadetes, le entregaron los resultados médicos en los que fundaron su decisión de negar su admisión, sólo conoce la incapacidad contenida en el informe quirúrgico expedido por la Clínica VIP Centro de Medicina Internacional, que reportó los siguientes hallazgos: “actitud escoliotica lumbar de 4 grados de vértice izquierdo con ápex en L3 y rotación de cuerpos vertebrales hasta la conexidad”; sin embargo los resultados nunca le fueron entregados.
Planteó como tesis tutelar, que considera un contrasentido que CRISTIAN CAMILO GARZÓN BELTRÁN haya sido declarado no apto para ingresar a la Policía Nacional, pero en cambio sí apto para prestar el servicio militar obligatorio como soldado del Ejército. Y en ese sentido, solicitó que por esta vía se ordene a la Dirección de Reclutamiento Militar y al Distrito Militar No. 47, que dispongan el inmediato desacuertelamiento del agenciado, definiendo su situación militar, previa liquidación de su cuota de compensación miliar.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la petición de amparo, bajo los siguientes argumentos: 1. Las pretensiones del actor no tienen vocación de prosperidad, pues no se avizora la transgresión de los derechos fundamentales que reclama, por el contrario se observa la inconformidad del agenciado por su reclutamiento como soldado y no como oficial en algunas de las Escuelas a las que se había postulado. 2.
El soldado reclutado el 28 de julio del presente año no hizo ningún reparo frente a su situación médica que ahora reclama por esta vía constitucional, en cambio, “ manifestó que sus condiciones físicas y psicológicas se encontraban en plena normalidad (…) ”, por lo tanto, el demandante antes de acudir a la acción de tutela debió formular la petición al Batallón en donde se encuentra incorporado, siguiendo el conducto regular para la solicitud de desacuertelamiento; tampoco se encuentra que se esté frente a un perjuicio irremediable, ya que no aportó la historia clínica del militar, y no hay prueba que se esté poniendo en riesgo su salud.
3. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado del agente oficioso impugnó el fallo y sustentó su inconformidad en las siguientes consideraciones: 1. Reiteró los hechos y pretensiones de la petición de amparo, haciendo hincapié en los exámenes médicos que se le deben practicar al personal inscrito para prestar el servicio miliar, agrega, que no es lógico que no haya sido apto para ser incorporado a las filas como cadete de la Policía Nacional y de la Escuela José María Córdoba del Ejército, pero sí como soldado. 2, Hace mención a la potestad que tiene Bernardo Garzón Acosta como padre de Cristián Camilo Garzón Beltrán, pues dicho joven aun cuando es mayor de edad se encuentra acuartelado por el Ejército Nacional, en las instalaciones de Puente Aranda, por lo tanto limitado física y materialmente para ejercer esta acción y otorgar poder por sí mismo. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si pese a existir, se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el presente caso, según lo advirtió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno al desacuartelamiento del conscripto o la disparidad de criterios para la incorporación entre las escuelas de la Policía Nacional y el Ejército para hacer curso de oficial o los criterios que se tienen en cuenta para la incorporación para prestar el servicio militar obligatorio, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió acudir no era otra que la solicitud directa al Batallón que lo incorporó para el servicio. 4.
Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante las autoridades castrenses, a las cuales puede informar la situación de salud del soldado, aportando los soportes correspondientes. 4.1.
Por su parte, la ley 48 de 1993, en su artículo 28, establece los eventos en los cuales opera la exoneración del servicio militar en tiempos de paz, dentro de las cuales se hallan: “Están exentos del servicio militar en tiempo de paz, con la obligación de inscribirse y pagar cuota de compensación militar: a) Los clérigos y religiosos de acuerdo a los convenios concordatarios vigentes.
Así mismo los similares jerárquicos de otras religiones o iglesias, dedicados permanentemente a su culto; b) Los que hubieren sido condenados a penas que tengan como accesorias la perdida de los derechos políticos mientras no obtengan su rehabilitación c) El hijo único hombre o mujer, de matrimonio o de unión permanente, de mujer viuda, divorciada separada o madre soltera;
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008. d) El huérfano de padre o madre que atienda con su trabajo a la subsistencia de sus hermanos incapaces de ganarse el sustento; e) El hijo de padres incapacitados para trabajar o mayores de 60 años, cuando éstos carezcan de renta, pensión o medios de subsistencia siempre que dicho hijo vele por ellos; f) El hermano o hijo de quien haya muerto o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate, en actos del servicio o como consecuencia del mismo, durante la prestación del servicio militar obligatorio, a menos, que siendo apto, voluntariamente quiera prestarlo; g) Los casados que hagan vida conyugal;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-755 de 2008, en el entendido de que la exención allí establecida se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. h) Los inhábiles relativos y permanentes; i) Los hijos de oficiales, suboficiales, agentes y civiles de la Fuerza Pública que hayan fallecido o adquirido una inhabilidad absoluta y permanente en combate o en actos del servicio y por causas inherentes al mismo, a menos que siendo aptos, voluntariamente quieran prestarlo”. 5.
Dentro de estas causales no se encuentran las informadas por al actor. Así, observa esta Sala que lo pretendido por el apoderado del demandante es obviar el procedimiento ante la autoridad militar a la cual se encuentra incorporado Chistian Camilo Garzón Beltrán, medio ordinario óptimo para ventilar el asunto, acudiendo directamente al excepcional mecanismo de amparo en franco desconocimiento de su carácter residual. 6.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene a su haber el instrumento administrativo apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de los requisitos para la incorporación a curso de oficial de las fuerzas militares y los exigidos para prestar el servicio militar, igualmente determinar el estado de salud del incorporado a filas, en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte de la autoridad militar, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 7.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo. 8.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, como quiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa efectivo para ventilar el debate planteado. 9. También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07).
Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-.
Notificar esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.-. Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 68 Cdno Tribunal PAGE 10