CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16945-2017 Radicación n° 94568 Acta 338 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por José Geofrey Duque Serna, contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, trámite que se extendió a la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, libertad y defensa.

1. LA DEMANDA Los hechos que sustentan la petición de amparo se resumen en los siguientes términos: 1. De los elementos de prueba allegados al expediente se tiene que en contra de José Geofrey Duque Serna se inició investigación penal por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y una vez surtidas las etapas pertinentes, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en sentencia del 15 de marzo de 2013, lo condenó a la pena de 180 meses de prisión, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad en providencia del 1 de junio de 2017, leída el 12 del mismo mes y año. 2.

Discrepa el accionante de la actuación que se adelantó y de las decisiones que se adoptaron en su contra, las que actualmente lo mantienen privado de la libertad, tras considerar que, luego de referirse al informe técnico legal sexológico practicado a la menor, se estaba “frente a un falso positivo que la fiscalía se empeñó en sustentar sobre una columna de papel, sosteniendo una mentira obvia ”, pues en su parecer no era posible que una niña que hubiese sido abusada sexualmente durante dos años no mostrara ni una sola “marca” en sus genitales. 3.

Señala que las palabras de la niña no eran las de “Dios”, ya que si ella se autodescribió como rebelde y de mal genio, ello obedecía a la etapa natural de la vida, adquiriendo su personalidad y carácter “y me imagino el cargo de conciencia para una niña de su edad, pensando en el problema tan grande que le presentó A… y las condiciones de reclusión que yo afrento altera a la persona que sea.” 4.

La madre de la menor manifestó que la denuncia obedeció a una mentira para castigarlo por su infidelidad, que si se retractó tan sólo en la audiencia de juicio oral, lo fue porque le pareció que ya era suficiente el castigo y que además era injusto que una persona pagara por algo que no había hecho, de donde dijo resultaba claro que se había retirado la denuncia dado que era inocente. 5.

Dice el actor que en entrevista efectuada a la niña por parte de la psicóloga, aquélla fue interrogada por la Defensora de Familia, cuando, según lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, la intervención de ésta era sólo para que se le respetaran los derechos y garantías de la menor, funcionario que además tiene una función residual. 6.

Señala que las pruebas que se practicaron en audiencia permitían concluir que los testigos fueron de oídas, acto en el cual se recibió una entrevista a la menor “donde fue la defensora de familia la que manejó la entrevista tornándose ilegal, porque si bien fue firmada por una funcionaria de la fiscalía quien debía manejar los protocolos, no lo hizo…” 7.

Hace luego una exposición acerca de lo que tituló “ las equivocaciones probatorias como principal fuente de error judicial” para señalar que existían razones suficientes para sostener su inocencia y que no contó con un abogado que hubiese tenido la intención de efectuar una defensa digna para demostrarlo, de ahí que solicitaba se efectuara una revisión de su proceso de acuerdo con el numeral 3 del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal.

Agrega que la acción de revisión se traduce en un mecanismo procedimental que limita el principio de non bis in ídem, ya que una persona condenada puede volver a serlo en razón a hechos o pruebas nuevas, lo cual hace que el proceso no sea igual al anterior. En ese sentido, la acción “procede cuando el fallo haya sido determinado por el delito de un juez o un tercero o por prueba falsa que sirva de base para las conclusiones del mismo.”, que fue lo acaecido en su caso, donde el juez emitió una decisión sin tener la certeza total respecto de la culpabilidad, violando así el artículo 7 del Código Procesal Penal.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Secretario del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia, en ausencia del titular del despacho, frente a los cuestionamientos expuestos por el actor, acotó que si bien se habían acatado los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, no ocurría lo mismo frente a los de orden específico, ya que no se advertía la ocurrencia de ningún defecto en la providencia dictada el 15 de marzo de 2013 que condenó al actor, pues en la oportunidad procesal se verificó la inexistencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, al igual que se dio cumplimiento a cada una de las fases del proceso.

Agregó que la sentencia se fundamentó en las pruebas válidamente practicadas en audiencia de juicio, respecto de las cuales se efectuó una valoración, al igual que en la jurisprudencia aplicable al caso. Con fundamento en lo expuesto, solicitó la improcedencia del amparo pretendido por José Geofrey Duque Serna. 2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, por conducto del Secretario, precisó que el proceso en cuestión llegó a esa Corporación en apelación interpuesta por la defensa del condenado contra la sentencia de primera instancia, la cual fue decidida en audiencia celebrada el 12 de junio de 2017, determinación ejecutoriada el 21 de ese mismo mes al no haberse interpuesto recurso de casación. 3.

Los vinculados al trámite tutelar, indicaron lo siguiente: 3.1. El Fiscal Segundo Seccional sostuvo que el despacho actuó conforme con las normas procesales, además, el juez de conocimiento, previa valoración de las pruebas debatidas en juicio, bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, condenó a Duque Serna por el delito por el cual fue acusado, a quien se le respetaron todos sus derechos. 3.2.

La apoderada de la víctima, precisó que los elementos materiales probatorios con los que contaba el representante de la Fiscalía, le permitían establecer la ocurrencia del delito endilgado al implicado y aquí accionante y en efecto así procedió. Resultaban extraños, agregó, los motivos aducidos en la demanda, puesto que durante el trámite del proceso penal el Agente del Ministerio Público es el garante de que no se comprometan los derechos fundamentales, motivo por el cual resultaba improcedente la acción de tutela en aquellos casos donde el ciudadano ha contado con los mecanismos de defensa ordinarios para salvaguardar dichas garantías, cuando además, el Tribunal expuso las razones para no revocar la decisión de primera instancia. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Armenia. 2. Confrontada la demanda con los elementos de juicio que se aportaron al expediente, no aparecen demostrados los cuestionamientos aducidos por el demandante y por lo tanto no hay lugar a la intervención del juez constitucional.

Las razones son las siguientes: 2.1. La acción tutela instituida para la protección de los derechos fundamentales, por regla general no es procedente cuando se dirige contra sentencias u otras decisiones ejecutoriadas proferidas dentro de los procesos penales, porque no fue concebida como mecanismo supletorio de los procedimientos ordinarios que el ordenamiento jurídico ha consagrado.

Lo anterior porque es dentro del desarrollo o al interior de la respectiva actuación que las partes deben ejercer sus actos de postulación encaminados a superar los eventuales vicios de fondo o de estructura que se susciten en la tramitación del respectivo asunto, sin que pueda acudirse a la tutela como si se tratara de una tercera instancia, pues la ley procesal consagra los medios adecuados cuando no se está de acuerdo con las providencias judiciales que se emitan y que no son otros que los recursos, de modo que si por cualquier razón no se hace uso de ellos, no es dable acudir a este mecanismo constitucional para enmendar esa omisión. Así lo ha precisado la Corte Constitucional (CC T-477/04): " quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal." 2.2.

Es igualmente importante destacar que para la prosperidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la jurisprudencia ha señalado la necesidad de acatar ciertos requisitos de procedibilidad que imponen al actor tanto su planteamiento como su demostración, que según la Corte Constitucional (CC T-865/06) hacen referencia a: “…i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados; vi) que no se trate de sentencia de tutela…” 2.3.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela para controvertir una providencia judicial cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal específica de procedibilidad, a saber i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente, y vi) violación directa de la Constitución. 2.4.

De la información obrante en el diligenciamiento se tiene que la parte accionante contó con las oportunidades procesales para actuar al interior del proceso a través de la defensa, en orden a proponer cada una de sus inconformidades, incluso y de manera especial, a través del recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso, sin que resulte ahora admisible que por esta vía intente postular su posición, como si fuese una oportunidad para obtener una respuesta favorable a sus pedimentos. 2.5.

Así las cosas, no es factible revivir etapas procesales al interior de las cuales se pudo exponer los razonamientos de inconformidad y, por ello, se torna improcedente el amparo constitucional, bajo el entendido que no es la acción de tutela el mecanismo diseñado para renovar términos que se han dejado vencer, habida cuenta que una actitud de desprecio o desdén frente a los medios ordinarios de defensa no puede ser revertida a través de este excepcional instrumento de protección. Así lo plasmó el Tribunal Constitucional (CC T-272/97): Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. En otras palabras, si la parte actora renunció de forma voluntaria al ejercicio de los instrumentos judiciales procedentes, sus pretensiones carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es viable invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 3.

Ahora, si el actor considera que en su caso se configura una de las causales previstas para la acción de revisión, está a su arbitrio acudir a ese mecanismo al no existir impedimento alguno para que así proceda, pero lo que no puede pretender es que por la vía constitucional se atiendan sus requerimientos, mucho menos cuando, según se acaba de anotar, ninguna garantía fundamental se comprometió al interior del proceso penal. 4.

Lo anterior es suficiente para despachar negativamente la acción de tutela. * * * * * * Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por José Geofrey Duque Serna.

Segundo.- Notificar esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

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