Tutela 77124 WALTER VARELA VICTORIA y otros PRIMERA INSTANCIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente STP16943-2014 Radicación nº 77124 (Aprobado mediante Acta nº 415) Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014).
Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, acerca de la demanda de tutela interpuesta por WALTER VARELA VICTORIA, JOHNNY MENDOZA MONTAÑO y MARCO TULIO SILVA NIEVES, contra las Fiscalías 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y 29 Seccional de la misma ciudad, en actuación a la que fueron vinculados la Intendencia Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades y el ciudadano Jaime Fidel Borge Stevenson, por la presunta vulneración de sus derecho fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y al restablecimiento de los derechos de las víctimas.
Tutela 77124 WALTER VARELA VICTORIA y otros PRIMERA INSTANCIA 1 2 I.
ANTECEDENTES WALTER VARELA VICTORIA, JOHNNY MENDOZA MONTAÑO y MARCO TULIO SILVA NIEVES interponen acción de tutela en contra de las resoluciones de 5 de septiembre de 2011 y 29 de septiembre de 2014 a través de las cuales, las Fiscalías 49 Seccional y 7ª Delegada, en primera y segunda instancia, respectivamente, negaron definir la situación jurídica del procesado Jaime Fidel Borge Stevenson al interior de un proceso que se le adelanta por el delito de estafa y dentro del cual, los aquí demandantes fungen como parte civil reconocidos a partir de la presentación de la respectiva demanda.
En su sentir, las autoridades judiciales están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y de restablecimiento de los derechos de las víctimas, al proferir unas decisiones en las que claramente se busca «favorecer» al procesado en tanto que no se le impuso medida de aseguramiento ni se ordenó el embargo y secuestro de sus bienes conforme lo dispone el artículo 60 del Código de Procedimiento Penal.
Sus pretensiones las encaminan a que se revoquen las referidas decisiones judiciales y como consecuencia se ordene a las fiscalías demandadas (i) vincular en calidad de tercero civilmente responsable a la sociedad Promotora Alto Bosque S.A.; (ii) ordenar el embargo de los bienes sujetos a registro de esa sociedad; y (iii) se garantice el restablecimiento de los derechos de las víctimas.
De igual modo, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado en el proceso de liquidación judicial que se tramitó ante la Intendencia Regional de Cartagena de la Superintendencia de Sociedades y, finalmente, se ordene a la Fiscalía 29 Seccional de Cartagena que «se adopten las medidas tendientes a evitar que sobre la investigación de la referencia devenga el fenómeno de la prescripción de la acción penal, para lo que una vez se cite y se escuche en diligencia de indagatoria o por lo menos en declaración juramentada al ex- Director Administrativo de Control Urbano de la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena (…) se decrete el cierre del Periodo Instructivo y se proceda a calificar el mérito del sumario».
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, se ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción y aportaran la información pertinente. Los demandados aportaron copia de las decisiones objeto de cuestionamiento constitucional. Por su parte, el Intendente Regional de la Superintendencia de Sociedades de Cartagena señala que todas las actuaciones surtidas por esa entidad dentro del proceso de Liquidación Judicial que se adelantó a la sociedad Promotora Alto Bosque S.A. se han adelantado con las debidas garantías legales y constitucionales.
Aclara que, contrario a lo manifestado por los accionantes, el régimen de insolvencia colombiano tiene como finalidad primaria «la preservación del crédito» y el proceso de liquidación judicial «persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor». Siendo así, prosigue, todas las actuaciones de esa Intendencia Regional se circunscribieron a esa finalidad, en procura de atender todas las acreencias debidas por la sociedad concursada.
Finalmente precisa que no es cierto que la liquidadora designada hubiera hecho a un lado a los demandantes, puesto que una vez decretada la apertura del proceso, se procedió a fijar el aviso mediante auto 650-000127 de 12 de mayo de 2011 mediante el cual se otorgaba un plazo a los acreedores de la sociedad en liquidación para que presentaran sus acreencias, oportunidad legal que venció el 23 de junio de 2011 sin que repose prueba alguna en el expediente de que los accionantes hubieran objetado el proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto, mismo que una vez en firme, tampoco fue recurrido.
III. CONSIDERACIONES Es un hecho cierto que el objeto de la demanda de tutela se centra en cuestionar una decisión judicial, como es la proferida por la Fiscalía 7ª Delegada de Cartagena de 29 de septiembre de 2014 que confirmó la dictada por el la Fiscalía 49 Seccional de la misma ciudad proferida el 5 de septiembre de 2011, es decir, se trata de una determinación producida en el curso de una actuación judicial.
A este respecto, es conocido el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, según el cual, la acción de amparo de los derechos fundamentales, como principio general, es improcedente contra actuaciones y decisiones judiciales, máxime cuando contra ellas se han ejercicio y resuelto los recursos previstos en la ley.
Solamente se ha permitido la excepcional intervención ante la ausencia de medios de defensa para lograr el amparo, o cuando existiendo, y considerando el caso concreto, se tornan ineficaces para conseguir la real e inmediata protección, desde luego que frente a decisiones o actuaciones judiciales que puedan catalogarse como vías de hecho, que con la evolución jurisprudencial, pasaron a considerarse como causales genéricas y especiales de procedibilidad[footnoteRef:1]. [1: Corte Constitucional.
Sentencia T-332 de 2006.] Frente a la inconformidad de los demandantes, es preciso señalar que el proceso en cuyo desarrollo se gestó la presunta vulneración de las garantías fundamentales alegadas, actualmente se encuentra en curso, circunstancia que de entrada denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, en tanto que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.
Precisado lo anterior ha de decirse que si bien la queja constitucional se dirige contra los proveídos que resolvieron en primera y segunda instancia sobre la petición de que se resolviera la situación jurídica de Fidel Borge Estevenson y se ordenara, entre otros, el restablecimiento de los derechos de las víctimas, ello no limita la verificación que el juez constitucional debe agotar en torno a la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de los accionantes para conseguir lo que se reclama por vía de tutela, pues la naturaleza del mecanismo de protección excepcional así lo impone y en tal sentido, deviene indiscutible que la providencia cuestionada no es definitoria de la actuación procesal que en la actualidad se adelanta y se encuentra pendiente por agotar toda una serie de etapas que le permitirán a los intervinientes plantear los asuntos que de manera anticipada y por tanto improcedente, se pone hoy en conocimiento del juez de tutela, contrariando los estrictos requisitos de habilitación que este instrumento constitucional exige cuando con él se busca dejar sin efecto providencias judiciales.
Sobre ese particular, se tiene que los demandantes todavía cuentan con los instrumentos diseñados para el ejercicio de la defensa de sus intereses en desarrollo del debate público, de modo que no corresponde al juez constitucional entrar a desplazar en su función a quienes se hallan investidos de competencia para pronunciarse sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, como que frente a la sentencia de instancia el ordenamiento jurídico estableció los recursos ordinarios y aun el extraordinario de casación, cuya finalidad se traduce en hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia, por manera que no es la acción de tutela el escenario apropiado para dilucidar lo planteado, pues de acceder a ello, se trastocaría su carácter residual y subsidiario, cuya procedencia está sujeta a la utilización de los medios de defensa judicial que el legislador le confiere a los demandantes al interior del proceso.
En tal sentido, entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar en su interior el respeto de las garantías fundamentales, sin que sea admisible -excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional- acudir al juez de tutela para que tercie en las discusiones que naturalmente se presentan en todos los procesos judiciales en los que hay intereses de partes, de modo que las pretensiones ahora invocadas pueden ser planteadas a través de los mecanismos que la ley le confiere a los sujetos procesales, sin que le esté permitido al Juez Constitucional desconocer el trámite ordinario de dicha actuación. Por lo tanto, evidente resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, de suerte que no resulta posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. De modo que, se itera, la acción de tutela no es un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía superior.
Como además con la tutela formulada no se pretende contrarrestar un perjuicio irremediable, es claro que el amparo constitucional demandado no tiene vocación de éxito. Así las cosas, se denegarán las pretensiones invocadas en la demanda, como que de igual manera no puede aducirse con grado de acierto, la existencia de algún defecto producto de la carencia de motivación capaz de configurar una causal genérica de procedibilidad del amparo, y en cambio aparece que las Fiscalías accionadas, a partir de una interpretación sistemática de las normas que gobiernan la estructura del proceso penal, concluyeron que por tratarse de un delito de estafa no procedía la definición de la situación jurídica de conformidad con lo dispuesto en los artículos 354 y siguientes de la Ley 600 de 2000, decisión que en manera alguna, como ya se anticipó, se advierte contraria al ordenamiento jurídico, en tanto que la misma se adoptó con fundamento en argumentos sólidos y que consultaron los actuales criterios jurisprudenciales.
Para el efecto se lee en la resolución de 29 de septiembre de 2014 dictada por la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena: «La decisión cuestionada no ha sido producto del azar, y observa el Despacho que ciertamente cómo [sic] así lo refirió la Fiscalía de Primera Instancia, muy a pesar que comparte el criterio del impugnante en cuanto efectivamente para muchos de los delitos consagrados en el Código Penal es deber de la justicia resolver la Situación Jurídica del procesado, con el fin de conocer las circunstancias probatorias, y más aún cuando en el artículo 357 indica al punible de ESTAFA a los cuales se les debe resolver situación jurídica, y así lo venía sosteniendo tanto la primera instancia como esta segunda instancia, al punto que se ha decretado nulidad en forma oficiosa por su ausencia, pero por un pronunciamiento reciente de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal, el doctor José Leonidas Bustos Martínez, Magistrado Ponente, consideró que no resolverse la situación jurídica, como lo indican los artículos 354 y 357 de la Ley 600 del año 2000, no constituye nulidad, debido a que se aplica favorablemente el artículo 315 de la Ley 906 de 2004, que manifiesta que para los delitos que tengan una pena prevista inferior o igual a 4 años proceden las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad y en tal caso no será necesario definir la situación jurídica, porque, como se explicó atrás, ello sólo es obligatorio cuando procede la detención preventiva».
A esta decisión la acompañó la también argumentada tesis de la improcedencia de dar aplicación al contenido del artículo 60 de la Ley 600 de 2004, que hace relación al embargo y secuestro de los bienes del procesado, pues si no se impuso medida de aseguramiento y, a juicio del funcionario demandado, no obraba la prueba a que se refiere el artículo 356 ibídem, no había motivo jurídicamente válido para imponer tal gravamen.
Sobre el particular se lee en la providencia de la Fiscalía 7ª Delegada de Cartagena: «Por sustracción de materia, si contra el señor JAIME FIDEL BORGE STEVENSON no se ha impuesto medida de aseguramiento alguna, mal podría darse cumplimiento al artículo 60 del Código de Procedimiento Penal, lo cual podría hacer con posterioridad el Funcionario de Primera Instancia, en cuanto considere que exista prueba para ello, dando cumplimiento a lo estipulado en el artículo 365 de la misma obra.
Por consiguiente en este aspecto materia de refutación, también se confirmará la decisión del a quo». Finalmente y a partir de las consideraciones efectuadas por el Intendente Regional de Cartagena meridianamente se puede colegir que, en lo que a esta inconformidad concreta se refiere, no procede la acción de tutela por ausencia del requisito de la subsidiariedad.
Al respecto baste con precisar que los demandantes tuvieron a su alcance los mecanismos que el procedimiento liquidatorio prevé para hacer valer sus derechos, sin que hubieran hecho uso de los mismos. Para el caso obsérvese que los actores no presentaron objeción al «proyecto de graduación y calificación de créditos y derechos de voto» y que contra éste, una vez aprobado, tampoco se interpuso ningún recurso.
Por tales razones, es decir, por (i) encontrar que el proceso penal en cuyo interior se cometió la presunta vulneración de los derechos fundamentales de los demandantes, se encuentra en curso, además de (ii) advertirse que las decisiones objeto de cuestionamiento constitucional observan los parámetros mínimos de razonabilidad judicial, (iii) carecer del requisito de la subsidiariedad en lo que al proceso de liquidación se refiere, considera la Sala que el amparo constitucional deprecado no tiene vocación de prosperidad.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar el amparo solicitado en la demanda de tutela presentada por WALTER VARELA VICTORIA, JOHNNY MENDOZA MONTAÑO y MARCO TULIO SILVA NIEVES, de conformidad con la motivación que antecede. 2.
Notificar según lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria