Tutela de 2ª Instancia n° 94364 Luis Eduardo Zapata Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16892-2017 Radicación n. ° 94364 Acta 344 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Jefe del Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional, frente a la sentencia proferida el 19 de julio de 2017, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué amparó el derecho a la salud de Luis Eduardo Zapata.
ANTECEDENTES Fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifiesta el accionante que es retirado de la Policía Nacional y padece de “ARTROSIS CERVICAL CON PINZAMIENTOS INTERVERTEBRALES”, por lo que sufre de intensos dolores que le afectan también la articulación de su hombr[o] derecho y de la clavícula del mismo lado.- Refiere que el organismo demandado no le ha prestado el servicio de salud que requiere en debida forma, toda vez que si bien le ordenan medicamentos y exámenes, los mismos no se llevan a cabo ya que le informan que la entidad “no tiene convenio” con otras instituciones para efectivizar las órdenes emitidas, situación que se presenta desde mayo del año en curso.
Por ello, solicita que se ordene la prestación de a su favor.- Adicionalmente, sostiene que los fármacos que le son suministrados por el Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional, al ser genéricos, son de baja calidad, por lo que depreca se disponga la provisión de medicamentos comerciales de mejores condiciones y efectividad.- LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué indicó que si bien la entidad accionada ha adelantado las gestiones necesarias para garantizar la realización del examen requerido por el accionante, las mismas no han sido eficientes y eficaces para obtener la cita médica por ortopedia.
Resaltó que no hay lugar a exigírsele a la EPS o entidad de Sanidad Policial que entregue exclusivamente medicamentos comerciales o de marca al actor, pues la prescripción debe hacerse en la denominación genérica de los fármacos, tornándose facultativo para la entidad de salud suministrar genéricos o comerciales. Adujo que el actor requiere la prestación de un tratamiento integral para afrontar la enfermedad que padece.
En consecuencia, amparó el derecho a la salud de Luis Eduardo Zapata y ordenó: […] al Área de Sanidad Tolima de la Policía Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, efectúe la valoración especializada de ortopedia a favor del señor LUIS EDUARDO ZAPATA, la cual se encuentra autorizada desde el 5 de mayo de 2017.
Así mismo, deberá brindarle la atención integral para tratar las enfermedades de “Artrosis cervical con pinzamientos intervertebrales C5-C6, C6-C7” y “Artrosis interapofisiaria posterior y uncoatrosis en los espacios presentados fundamentalmente del lado izquierdo” que presenta.- LA IMPUGNACIÓN El Jefe del Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional manifestó que el tratamiento integral es improcedente toda vez que ha autorizado los medicamentos y los servicios de salud medico asistenciales sin que haya sido necesaria la emisión de una orden judicial al respecto.
Resaltó que la consulta de ortopedia ya fue debidamente autorizada, aspecto sobre el cual fue enterado el accionante. Luego de trascribir apartes normativos y jurisprudenciales sin referirse al caso concreto, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en caso de requerir el suministro de medicamentos y servicios de salud por fuera del plan de salud de la Policía, se autorice efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para poder sufragar dicha orden.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la institución demandada vulneró el derecho a la salud de Luis Eduardo Zapata, porque no le ha autorizado y proveído el examen ordenado por su médico tratante. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud. El caso concreto 2.1.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683-2011, dijo: […] esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En el presente asunto, Luis Eduardo Zapata, quien padece de «Artrosis cervical con pinzamientos intervertebrales C5-C6, C6-C7» y «Artrosis interapofisiaria posterior y uncoatrosis en los espacios presentados fundamentalmente del lado izquierdo», acudió a este trámite constitucional ante la mora en autorizar y realizar la cita con el especialista en ortopedia ordenada por su galeno tratante.
Revisados los documentos aportados al diligenciamiento y las afirmaciones del peticionario, se tiene que aunque el Área de Sanidad del Tolima de la Policía Nacional realizó los trámites administrativos para autorizar esa consulta, lo cierto es que, tal como lo señaló el A quo, tales gestiones no han sido lo suficientemente eficaces y efectivas para que al paciente se le realice la misma.
Ahora, la Corte considera que el señor Zapata se encuentra en condición de debilidad manifiesta, pues para afrontar la enfermedad que presenta en el sistema musculo esquelético requiere de un tratamiento integral, que no ha sido otorgado plenamente, pues a pesar de que su enfermedad viene siendo tratada, lo cierto es que para obtener una mejoría en su salud necesita que le brinden de manera oportuna todos los medicamentos y procedimientos que ordenen sus galenos tratantes. 2.4.
Finalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia CC T-540-2001: Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: […] la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. En efecto, no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las consideraciones expuestas, la decisión que se impone es la confirmación del fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Al presente trámite fue vinculada la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Ibídem.
PAGE 2