Tutela de 2ª Instancia n° 94479 Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16890-2017 Radicación n. ° 94479 Acta 344 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Defensor de Familia del Grupo de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, frente a la decisión proferida el 6 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, a través de la cual le negó el amparo propuesto en contra de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios [USPEC].
ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: EL DEFENSOR DE FAMILA GRUPO DE PROTECCIÓN REGIONAL BOGOTÁ DEL ICBF instauró acción de tutela contra la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carclarios – USPEC, al considerar que a la población privada de la libertad perteneciente al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes – SRPA de Bogotá le están vulnerando sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, de los niños y adolescentes y salud".
Refiere que en la actualidad el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de esta ciudad tiene cinco (5) Centros de Atención Especializada en los que se encuentran quinientos diez (510) adolescentes, además de ciento sesenta (160) hombres y veintinueve (29) mujeres con medida de internamiento preventivo de conformidad con lo consagrado en el artículo 181 de la L y 1098 de 2006, para un total de seiscientos setenta y nueve (679) personas.
Expone que las personas privadas de la libertad comprendidas en el SRPA no gozan de una atención en salud diferencial o especial intramural, como sí ocurre en el sistema carcelario para adultos, como lo consagra el Decreto 2245 de 2015, complementado por el Decreto 1069 de 2015 y a su vez reglamentario de la 1709 de 2014. Afirma que el prenombrado grupo poblacional presenta serias dificultades administrativas para obtener la prestación de los servicios de salud, pues al tener que continuar con el mismo sistema de salud que tenían antes de la privación de la libertad, deben tramitar las citas médicas en su EPS a través de sus familiares, luego pedir permiso al juez de conocimiento y finalmente solicitar el acompañamiento de los miembros de la fuerza pública para su traslado.
Que en relación con los traslados a las citas médicas los obstáculos que encuentran no se hacen esperar, ante las dificultades en la consecución del personal disponible de vigilancia de la Policía Nacional y vehículos para realizar el acompañamiento a los centros de salud. Problema que se acrecienta aún más cuando la atención en salud se recibe en poblaciones diferentes a Bogotá. Agrega que el artículo 7 de la Ley 1709 de 2014 incorpora al ICBF como parte del Sistema Nacional Penitenciario llamado a desarrollar funciones relacionadas con la atención de los adolescentes y jóvenes en la ejecución de las sanciones que les son impuestas, entre ellas la privativas de la libertad establecida en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con la adición que realizó la Ley 1709 de 2017.
Asegura que las normas en cita al no excluir a ninguna de las personas privadas de la libertad, permite concluir que la competencia del sistema de salud para ese tipo poblacional también comprende la atención de los adolescentes que cumplen sus sanciones de manera intramural, por lo que elevó solicitud ante la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - USPEC - a fin de brindar su cobertura e inclusión de los menores de edad en el modelo de atención especial, integral, diferenciado y con perspectiva de generó creado por la Ley 1709 de 2014.
Es así que al responder, la USPEC negó la inclusión de la población privada de la libertad en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes para atención en salud intramural, al considerar que los Decretos 2245 de 2015 ~ 1142 de 2016 se refieren a la población privada de la libertad a cargo del INPEC. Juzga como necesaria la decisión de tutela por tratarse de una controversia asociada a la protección del derecho fundamental de una multiplicidad de personas objeto de protección especial, las cuales están en riesgo de no resolverse de manera inmediata la prestación de los servicios de salud.
En consecuencia, solicita que se amparen los derechos constitucionales reseñados, y se ordene a la USPEC que incluya dentro del modelo de atención especial, integral y diferenciado con perspectiva de género, creado por la Ley 1709 de 2014, a los adolescentes y jóvenes privados de la libertad que hacen parte del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Bogotá. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, luego de advertir que la parte accionante se encuentra facultada para promover el presente trámite constitucional, negó el amparo al considerar que no se vislumbra que haya habido denegación en la prestación de los servicios de salud de los jóvenes y adolescentes que pertenecen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes [SRPA], por parte de las EPS e IPS al no haber señalado un caso al menos en concreto que permita llegar a tal conclusión, como tampoco que el actor haya planteado ante el Comité de Coordinación Distrital para Adolescentes que se incluya a ese tipo de población dentro del modelo especial en salud que contempla la Ley 1709 de 2014.
LA IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho a la salud de los adolescentes que pertenecen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes [SRPA]. Previamente, verificará si le asiste legitimación en la causa por activa al Defensor de Familia del Grupo de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, para interponer la acción. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades públicas y/o de los particulares, éstos en los casos que la ley regula, y siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 2.1.
Asimismo, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 previó que la representación procesal en materia de tutela puede ser ejercida de las siguientes formas: i) directamente por quien considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales; ii) por su representante legal; iii) por apoderado judicial, quien debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción debe anexar el poder especial para ejercer la acción, o en su defecto el general respectivo; iv) mediante la agencia de derechos ajenos, siempre que el interesado esté imposibilitado para promover su defensa; y, v) por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales.
En relación con la legitimación en la causa de los Defensores de Familia, la Corte Constitucional en sentencia CC T-124-2014, indicó: Corresponde al juez de tutela verificar en cada caso si, en efecto, el titular de los derechos cuya protección se busca por esta vía judicial, no puede ejercer por sí mismo su defensa. En el presente caso se observa que el agenciado es un menor de edad, que además sufre las consecuencias deplorables de la adicción a sustancias psicoativas, resultando verosímil la imposibilidad y dejadez del joven […] para reclamar directamente la protección de sus derechos fundamentales. 3.3.
De otro parte, es plausible la iniciativa del Defensor de Familia […], para promover esta acción de tutela en defensa de los intereses del adolescente, en virtud del artículo 82 numeral 11 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que indica: “ARTÍCULO
82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia: […] 11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.” 2.2.
Así las cosas, se tiene que el Defensor de Familia del Grupo de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, está legitimado para interponer el amparo en representación de los adolescentes, cuando considere que a éstos se le están trasgrediendo sus derechos fundamentales. 3. Superado lo anterior, se tiene que para que proceda la acción de tutela, se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, y quizás el más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la trasgresión de los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de su interposición. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-864-1999, dijo: […] es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 3.1.
En el presente asunto, se advierte la ausencia del mencionado presupuesto, ya que tal y como lo señaló el A quo, la parte accionante no logró demostrar de qué manera la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios [USPEC], le está trasgrediendo los derechos fundamentales de los adolescentes que pertenecen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes [SRPA], pues aunque indica que a dicha institución le corresponde la prestación de los servicios de salud de ese grupo de personas, lo cierto es que el ordenamiento jurídico no le ha asignado tal función. Nótese que, de conformidad con el Decreto 4150 de 2011, la USPEC fue creada como producto de una escisión del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC], sustentada en el hecho de que para garantizar « el respeto a la dignidad humana y el ejercicio de los derechos fundamentales de la población privada de la libertad en los establecimientos de reclusión» era necesario contar con una institución « especializada en la gestión y operación para el suministro de los bienes y la prestación de los servicios requeridos» por ellos.
En el artículo 5º de dicha normatividad, se le atribuyeron, entre otras, las siguientes funciones: 6. Elaborar las investigaciones y estudios relacionados con la gestión penitenciaria y carcelaria, en coordinación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y el Ministerio de Justicia y del Derecho y hacer las recomendaciones correspondientes. 7.
Promover, negociar, celebrar, administrar y hacer seguimiento a contratos de asociaciones público-privadas o de concesión, o cualquier tipo de contrato que se suscriba que tengan por objeto la construcción, rehabilitación, mantenimiento, operación y prestación de servicios asociados a la infraestructura carcelaria y penitenciaria. […] 10.
Asesorar, en lo de su competencia, en materia de gestión penitenciaria y carcelaria. 11. Diseñar e implementar sistemas de seguimiento, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos relacionados con el cumplimiento de la misión institucional. Así mismo, de acuerdo a lo establecido en los artículos 31 y 34 ibídem, se establece que los contratos, convenios y presupuesto que venían siendo administrados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario [INPEC], fueron subrogados a la USPEC, lo que significa que en la actualidad es esta entidad la que tiene a su cargo la responsabilidad de implementar los servicios requeridos para el adecuado y eficiente funcionamiento del INPEC, entre ellos, los que atañen al modelo de atención en salud de los internos. Con posterioridad a ello, se expidió la Ley 1709 de 2014 mediante la cual se reformaron algunas disposiciones del Código Penitenciario y Carcelario -Ley 65 de 1993-, relativas a la prestación de los servicios de salud de las personas privadas de la libertad.
En efecto, el artículo 65 de esa legislación dispuso que la población reclusa tiene acceso a « todos los servicios del sistema general de salud» sin discriminación por su condición jurídica, y que se les debe garantizar la prevención, el diagnóstico temprano y el tratamiento adecuado de las patologías físicas o mentales que padezcan, al igual que cualquier tratamiento médico, quirúrgico o psiquiátrico que se determine como necesario para obtener una pronta y oportuna recuperación en salud.
A su turno, en el artículo 66 se estableció que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC- debían diseñar un « modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para la población privada de la libertad, incluida la que se encuentra en prisión domiciliaria, el cual sería financiado con recursos del Presupuesto General de la Nación».
Para ello, entonces, se creó el Fondo Nacional de Salud de las Personas Privadas de la Libertad como una «cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica», encargado de « contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad». Conforme con lo anterior, se observa que la USPEC no es la entidad encargada de atender los servicios de salud que requieren los adolescentes que pertenecen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes [SRPA], pues dicha función fue encomendada a las Secretarías de Salud y a las entidades promotoras de salud.
Aunado a lo anterior, la parte accionante no mencionó ningún caso en particular de algún niño, niña o adolescente, que requiera de manera inmediata la intervención del juez constitucional, pues solo se limitó a referir en forma genérica que los servicios de salud deben ser asumidos por la USPEC, entidad que, se insiste, no está encargada de brindar los servicios de salud para ese tipo de población. Y, aunque la parte actora resaltó las problemáticas puestas en conocimiento del Comité de Coordinación Distrital de Responsabilidad para Adolescentes de Bogotá, lo cierto es que dejó de indicar si en la actualidad se encuentran presentando tales inconvenientes, razón por la que no está demostrada la vigente vulneración de los derechos fundamentales de menores que pertenecen al Sistema de Responsabilidad Penal para Adolecentes.
Finalmente, la Corte considera que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 987 de 2012, el Defensor de Familia del Grupo de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Bogotá, tiene la posibilidad acudir ante el Director del ICBF con el fin de solicitarle la presentación de un proyecto de ley en el que se incluya la responsabilidad de la prestación del servicio de salud en cabeza de la USPEC, lo cual no ha hecho hasta el momento.
Por tal motivo, no es procedente endilgarle una responsabilidad al USPEC que no ha sido asignada la Nación para tal efecto. Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n° 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.
Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García PAGE 11