Tutela de 2ª Instancia 94409 Ana Tulia Pabón Ortega Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16883-2017 Radicación n. ° 94409 Acta 344 Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el Director de Sanidad de la Policía Nacional –Regional Norte de Santander-, frente a la sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante la cual concedió el amparo a los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de Ana Tulia Pabón Ortega, quien acudió al amparo a través de agente oficioso.
ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Mi señora madre es hipertensa y diabética, tiene 72 años de edad y por control con el Dr. Nabil Hamdan S-Cardiólogo, el día 01/06/2017, este le mando unos exámenes, los cuales ya fueron autorizados por la Dirección de Sanidad, a la Clínica San José, cuando fui a radicar el 12 de junio las ordenes a la Clínica para sacar las citas de los exámenes, en la Clínica me informaron que ya NO HABÍA CONTRATO con la Policía, después me dirigí a Sanidad para saber que pasaba con las autorizaciones, sin obtener ninguna respuesta, ya me tienen esperando 2 meses y no me solucionaron nada, que espere me dijo el Teniente, que no saben cuándo adquieran contrato nuevamente con la Clínica San José, situación que coloca en riesgo la vida de mi madre, porque precisamente eso exámenes son para destaparle una arteria tapada que tiene, por lo tanto solicitó con MEDIDA PROVISIONAL la prestación del servicio de salud por medio de la presente tutela; mi señora madre es beneficiaria de mi papá, mi papá es pensionado de la Policía, fue agente y por lo tanto reciben es atención por la Dirección de Sanidad.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta refirió que la hija de Ana Tulia Pabón Ortega está legitimada para promover la acción de tutela en razón a su avanzada edad (75 años) y sus quebrantos de salud. Sostuvo que lo buscado es que la entidad demandada ordene la realización de los exámenes «prueba ergométrica, perfusión miocárdica en reposo y post-ejercicio, consulta de control de cardiología », los cuales fueron decretados en la medida provisional, por tanto, ordenados y efectivamente realizados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Regional Norte de Santander-.
No obstante, destacó que está pendiente el procedimiento denominado «arteriografía coronaria más cateterismo cardiaco izquierdo», el cual hasta la interposición del escrito tutelar no había sido autorizado por la accionada situación que, adujo, lesiona los derechos de Pabón Ortega, por tanto, le ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que efectúe el mismo.
Igualmente, concedió el tratamiento integral a favor de la accionante atendiendo avanzada edad, así como las patologías que padece. IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional solicitó que se revoque el fallo de tutela al advertir que no es dable que se hubiera ordenado el suministro de un elemento que está por fuera del Plan Obligatorio de salud, así como el tratamiento integral.
De forma subsidiaria, consideró que debe autorizarse ante el FOSYGA los costos en los que incurra. CONSIDERACIONES 1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos a la salud y la vida en condiciones dignas invocadas por Ana Tulia Pabón Ortega, a través de agente oficiosa. 2. Los tratamientos del Plan de Servicios de Salud y la afectación del derecho a la salud.
El caso concreto 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura, en sentencia CC T-683-2011, dijo: esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.
Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 2.2.
El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral a las personas afiliadas y sus beneficiarios.
El Decreto 1750 de 2000, que lo regula, señala que se halla integrado por un Plan de Servicios de Sanidad o plan obligatorio, y por planes complementarios, en los términos del artículo 35, que requieren previo concepto favorable del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. 2.3. En el presente asunto el recurrente discrepa del amparo otorgado por el A quo frente a la orden de que disponga la realización del examen denominado «arteriografía coronaria más cateterismo cardiaco izquierdo», que requiere Ana Tulia Pabón Ortega, así como del tratamiento integral concedido a su favor, aduciendo que tales servicios no están dentro del Plan de Salud de la Policía Nacional (Acuerdo 002 de 2001), por tanto, el fallo de tutela pone en riesgo la estabilidad financiera del sistema.
Sin embargo, tales argumentos sorprenden a la Sala pues al revisar el Acuerdo 002 de 2001, se observa que en el literal 37.2 que regula los denominados «Procedimientos diagnósticos del corazón», está contemplado en el numeral 37.2.2 el examen denominado «CATETERISMO CARDIACO DEL LADO IZQUIERDO DEL CORAZÓN», el cual requiere la accionante, por tanto, no es cierto que se trate de una exclusión del Plan de Salud de la Policía Nacional.
En ese orden, no se encuentra reparo alguno en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal de primera instancia, toda vez que, con ella se persigue garantizar los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas del que es titular la demandante en su condición de beneficiaria del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. De otra parte, advierte la Sala que la actora tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, no sólo por las múltiples patologías que demostró padecer con el aporte de los extractos de su historia clínica, sino también por su avanzada edad (75 años).
Al respecto, debe recordarse que según la Corte Constitucional «las personas de la tercera edad son acreedoras de una particular protección» (C.C.S.T-096/2016) en razón de la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Por ello, en reciente decisión ese Tribunal estableció «como criterio para establecer la tercera edad la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años» (C.C.S.T-047/2015).
Con base en ello ese señaló que «el análisis de la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo se flexibiliza para aquellas personas que alcancen la mencionada edad pues en estos casos, generalmente, la jurisdicción ordinaria no resulta ser lo suficientemente eficaz e idónea» (C.C.S.T-047/2015). En ese contexto, al superar en el presente caso el umbral de longevidad previamente anotado, la accionante merece ser tratada con especial consideración y, si a ello se adiciona su precario estado de salud, emerge con claridad que es titular de la especial protección que ordena el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política para «aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta…», de donde se colige que la intervención del Juez de tutela de primera instancia fue adecuada y necesaria para salvaguardar las garantías constitucionales de la accionante.
Adicionalmente, es necesario precisar que es improcedente la autorización u orden para el recobro al FOSYGA, por cuanto al ser un régimen expresamente excepcionado del Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no cuenta con dicha posibilidad; por ello, sea este el momento para reiterar la posición de la Corte Constitucional, expresado en la sentencia CC T-540-2001: Por consiguiente, si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados ”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. En ese sentido, advierte la Sala que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000, mediante el cual el Presidente de la República, en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 2000, estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), contienen disposición alguna que permita a la Corte declarar que la Dirección General de Sanidad Militar pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por los sobrecostos en que incurra por el cumplimiento de la orden que se le imparte en el fallo de tutela.
Más aún cuando: la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas. En efecto, no es posible acceder al cobro del FOSYGA.
Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Fernando León Bolaños Palacios Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 34 respaldo, cuaderno del Tribunal. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Ibídem.
PAGE 11