Impugnación de Tutela 101735 A/. Dorian Yamile Moreno Ortiz LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente STP16881-2018 Radicación n° 101735 Acta 404 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Dorian Yamile Moreno Ortiz, respecto del fallo proferido el 31 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo deprecado en la acción de tutela promovida contra la Procuraduría General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la dignidad humana, mínimo vital y trabajo.
1. LA DEMANDA Los hechos expuestos para sustentar la petición de amparo los compendió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en los siguientes términos: “La señora Moreno Ortiz manifestó que el 14 de septiembre del año en curso fue notificada del oficio N. SG 007063 del día 11 del mismo mes, a través del cual el despacho del Procurador General de la Nación informó que mediante Decreto 3495 de 31 de agosto de esta anualidad, nombró al señor Luis Carlos Bolaños Martínez en el cargo que ella desempeñaba en provisionalidad hasta ese momento, como asesora, código 1AS, grado 19, en la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, en aplicación de la lista de elegibles conformada en la Resolución No. 155 de 3 de mayo de 2017.
Aseguró que, por medio de la mencionada resolución, fue publicada la lista correspondiente a la convocatoria No. 030 de 2015, en la que fue ofertado únicamente un cargo de asesor grado 1AS-19 en la aludida dependencia, el cual fue asignado a la persona que ya tomó posesión de este por haber ocupado el primer lugar, Sandra Milena Vásquez Mancera, por lo que agregó que el nombramiento del señor Bolaños Martínez, quien quedó ubicado en el cuarto puesto, contraría las normas del citado concurso.
Destacó que tiene 60 años, además de encontrarse diagnosticada con “diabetes mellitus”, “hipertensión arterial”, “hipotiroidismo primario” y “discopatía compresiva lumbar”, patologías de las cuales la Procuraduría General de la Nación tiene conocimiento. Afirmó que actualmente vive en un inmueble arrendado y que su salario es el único ingreso con que cuenta para garantizar su mínimo vital y gastos de salud, que incluyen medicamentos de por vida, razón por la cual radicó ante la demandada una petición el 28 de septiembre de 2018, a fin de solicitar el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada y la consecuente ubicación en un cargo similar al que ocupa, de la que recibió respuesta el 5 de octubre de esta anualidad, en la que la entidad indicó que “su requerimiento sólo podrá ser estudiado una vez finalice la provisión de los empleos de todas las convocatorias y se conozca la situación de la planta de personal en vacantes definitivas temporales”.
Argumentó que en su situación la presente acción es procedente, por cuanto es sujeto de especial protección constitucional, debido a las enfermedades que la aquejan, además de argüir que “el perjuicio irremediable se configura al momento de mi desvinculación ya que me quedaré (sic) sin recursos económicos para acarrear mis tratamientos médicos y el pago del arriendo del apartamento en el cual vivo”.
Por lo anterior estimó vulnerados los derechos invocados y solicitó ordenar a la Procuraduría General de la Nación reubicarla en un cargo similar.”
2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá luego del estudio al libelo y el informe rendido por la entidad convocada negó por improcedente el amparo deprecado, dado que (i) para enervar la legalidad del acto administrativo censurado la accionante puede acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa, y (ii) no se observa que la decisión de la Procuraduría General de la Nación estructure un perjuicio irremediable, que determine la viabilidad de intervención del Juez de tutela.
3. LA IMPUGNACIÓN La libelista dentro del término legal impugnó el fallo y en sustento de su disenso reiteró los argumentos expuestos en el libelo relacionados con el derecho a la estabilidad laboral reforzada, dignidad humana y mínimo vital, e insistió en la súplica de su amparo. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo análisis, la discusión que plantea la parte actora tiene relación con el Decreto 3495 del 31 de agosto de 2018 expedido por la Procuraduría General de la Nación, a través del cual y en aplicación de la lista de elegibles se nombró al señor Luis Carlos Bolaños Martínez en el cargo que aquella desempeñaba en provisionalidad dentro de la citada entidad, acto administrativo que conllevó a la terminación de la vinculación laboral que la demandante traía con dicho ente de control. 4.
Así y conforme lo decidió el a quo, no es la acción de tutela el escenario apto para proponer una discusión en torno al decreto proferido por la entidad accionada, puesto que deviene claro que la vía a la cual debió acudir no era otra que la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 5. Pues bien, emerge evidente la improcedencia de la tutela en el caso sub examine por inobservancia de su carácter residual y subsidiario, toda vez que tal controversia, sin lugar a dudas, debe ser ventilada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de las acciones allí previstas, las que precisamente permiten se presente solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente los efectos de la decisión de la administración. 6.
Claro es que el referido acto administrativo censurado por este excepcional mecanismo, conforme la respuesta de la parte accionada, goza de presunción de legalidad dada su motivación y soporte normativo, el cual solo puede ser desvirtuado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previó agotamiento de la vía gubernativa. Así, observa esta Sala que lo pretendido por la demandante es obviar los mecanismos ordinarios dispuestos por el legislador para el control jurisdiccional de las actuaciones de la administración en orden a determinar su legalidad y la defensa de las garantías constitucionales aquí reclamadas, acudiendo alternativamente como en el presente caso al excepcional mecanismo de amparo en franco desconocimiento de su carácter residual. 7.
Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos, de allí que si la libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, o en otras palabras, que el juez constitucional dirima una controversia del resorte del juez natural, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo constitucional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. 8.
La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se avizora ni se demostró en modo alguno. 9.
Así las cosas, palmaria se ofrece la improcedencia de la acción de tutela en el caso particular ante el desconocimiento de su naturaleza subsidiaria y residual, comoquiera que cuenta el demandante con un mecanismo de defensa judicial efectivo para ventilar el debate jurídico que mantiene con la determinación del ente accionado de disponer la terminación del vínculo laboral con ocasión de la provisión de los cargos ofertados a través de concurso de méritos; por lo cual habrá de acudir al mismo para tal efecto que no al mecanismo constitucional. 10.
También es pertinente señalar que la tutela se ofrece igualmente improcedente aun como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que en modo alguno se acreditó de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos (CC T-226/07). 11.
Lo anterior por cuanto si bien en el libelo como en la impugnación se argumenta que el perjuicio irremediable está determinado por las diferentes patologías que padece la demandante, no menos cierto es que el a quo constitucional previo a resolver la demanda de amparo logró evidenciar “ según el registro de la página web de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud” que la señora Dorian Yamile Moreno Ortiz se encuentra vinculada a la EPS SANITAS, lo cual descarta la transgresión o amenaza al derecho fundamental en cita, circunstancia que no ha sido desvirtuada por la censora. 12.
Por manera que, al no observarse la alegada violación de derechos, una situación apremiante que torne imperioso dispensar una protección transitoria, ni tampoco un proceder reprochable por la vía constitucional de la autoridad accionada, se confirmará lo decidido en primera instancia. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido.
Segundo.- NOTIFICAR de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: …3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo PAGE 9