Tutela 2da Instancia Radicación N°. 101897 Álvaro Fernando Álvarez Fernández PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente STP16873-2018 Radicación N° 101897 Acta 408 Bogotá D. C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, a través de apoderado, contra el fallo proferido el 1° de noviembre del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual declaró la improcedencia de la demanda de tutela formulada contra el REGISTRADOR NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen a la presente acción constitucional fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: El señor ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, quien venía desempeñándose en el cargo de Asesor 1020-04 del Consejo Nacional Electoral, acude a la acción de tutela en procura de sus derechos fundamentales al mínimo vital, petición, debido proceso, trabajo, salud y seguridad social, tras considerar que fueron trasgredidos por el Registrador Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, que lo declaró insubsistente del cargo que ostentaba, a través de Resolución No. 14.205 del 1 de octubre de 2018.

Refiere que mediante Resolución. No. 5564 del 3 de junio de 2015, fue nombrado por el Registrador Nacional del Estado Civil en el cargo de Asesor 1020-04 de la Planta del Consejo Nacional Electoral [Asesor de Inspección y Vigilancia Electoral –el cual es de libre nombramiento y remoción], cargo que desempeñó con responsabilidad, respeto y honestidad, sin recibir ningún llamado de atención. Agrega que como su lugar de trabajo se encontraba ubicado en un espacio reducido rodeado de los archivos de toda la información de su área, y la silla que la entidad le brindó para sentarse no era ergonómica, ello afectó su salud, al no cumplir con los estándares de seguridad y salud en el trabajo.

Anota que aunque en varias oportunidades solicitó el cambio de la silla, nunca fue remplazada, lo que le generó una patología lumbar que afectó su columna vertebral desde el año 2016, la que solo fue tratada a partir del 2017, sin reportar a su empleador tal afección ni las incapacidades médicas que le dieron, debido a la multiplicidad de ocupaciones que exigía de cargo.

Señala que el 30 de agosto de 2018, elevó petición a la Gerencia de Talento Humano de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de lograr su continuidad laboral, debido al deterioro en su salud, adjuntando para el efecto las órdenes médicas e historia clínica, y en escritos presentado el 13, 19 y 26 de septiembre siguiente, anexó las incapacidades prescritas por los galenos de la EPS a la cual se encontraba afiliado, sin recibir respuesta sobre el particular.

Afirma que el 13 de septiembre de la anualidad que avanza, la Subsecretaría del Consejo Nacional Electoral, autorizada por el Presidente de esa Corporación, solicitó la renuncia protocolaria de todos los Secretarios y Asesores, así que procedió a redactar su renuncia, haciéndola llegar en sobre de manila sellado al Despacho del Magistrado HERIBERTO SANABRIA ASTUDILLO, sin que éste emitiera pronunciamiento al respecto.

Seguidamente, el 1 de octubre de 2018 el Registrador Nacional del Estado Civil mediante Resolución No. 14.205 lo declaró insubsistente su nombramiento (sic), decisión que fue motivada en la certificación del 26 de septiembre del mismo periodo, expedida por el Presidente del Consejo Nacional Electoral y la sentencia T-317 de 2013, en la pérdida de confianza en el funcionario.

Que ante tal acontecimiento el 5 de octubre de 2018 solicitó al Registrador Nacional del Estado Civil y al Presidente del Consejo Nacional Electoral, explicaciones de la motivación aludida, las que hasta la fecha no han sido resueltas de manera clara, concreta y de fondo. Aduce que el 8 de octubre de 2018, tras asistir a consulta por ortopedia le fue prescrita incapacidad de 7 días por padecer de “lumbago por discopatía y artrosis facetraria L3-S1” de 1 año de evolución; que luego el 10 de octubre siguiente, asistió a examen de medicina ocupacional de egreso con concepto “NO SATISFACTORIO”, y ese mismo día al asistir a consulta médica centinela en su EPS fue remitido a fisiatría con diagnóstico provisional M545 “lumbago no especificado”, y al asistir el 17 de octubre de la anualidad que avanza al citado especialista, le prescribió 4 de días de incapacidad.

Finalmente expone que la única persona que provee los ingresos para su hogar es él, el cual está conformado por su esposa e hijo de 10 años de edad, producto del salario que recibía por desempeñar el cargo de Asesor 1020-04 en la planta de personal del Consejo Nacional Electoral, pues al tener la calidad de servidor público no podía percibir otros ingresos.

Por ende, solicita el amparo de las garantías constitucionales mencionadas y se ordene al señor Registrador Nacional del Estado Civil: (i) lo reintegre a un cargo igual o mejor al que desempeñaba, para lo que debe tenerse en consideración su estado de salud, (ii) asignarle un lugar de trabajo que cumpla los estándares de seguridad y salud del trabajo, (iii) cancelarle los salarios, prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir desde su desvinculación, (iv) pagar la sanción de los 180 días de salario, de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y (v) se corrija el título de las consideraciones inciso 3 de la página 1 de la Resolución No. 14.205 del 1 octubre de 2018, que lo declaró insubsistente.

EL FALLO IMPUGNADO En fallo del 1° de noviembre de esta anualidad, la primera instancia declaró improcedente el amparo invocado, al considerar que la acción de tutela por su carácter subsidiario no es procedente, puesto que el accionante cuenta con otro medio, en este caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que además puede solicitar las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —CPACA— que se ajusten a su caso, las cuales se ha dicho gozan de efectividad suficiente de cara a la protección de los derechos constitucionales.

Argumentó también el A quo que conforme a lo mencionado por la Registraduría Nacional del Estado Civil al revisar la historia laboral de ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ se encontró que solo hasta el 13 de febrero de 2018 radicó la incapacidad médica por 2 días expedida por el periodo del 6 a 7 de diciembre de 2017, es decir, casi 9 meses después, por diagnostico enfermedad general.

En cuanto al fuero especial de protección, aclaró el Tribunal A quo que no puede ser ubicado dentro de este grupo especial de personas, porque si bien dentro del último mes presentó incapacidades discontinuas, no acreditó que padeciera alguna limitación física, sensorial o motora que permita ubicarlo dentro de esa población descrita en la Ley 361 de 1997.

Frente a la afectación del mínimo vital, expuso la instancia que no se acreditó por cuanto el actor cuenta con su liquidación de las prestaciones sociales, es abogado y pese a que indicó que padece una enfermedad no acreditó que esta le impida ejercer su profesión. Asimismo, al consultar la página web ADRES se encontró que su cónyuge está activa como cotizante en la EPS SURAMERICANA de donde se evidencia que percibe algún tipo de ingreso.

De otro lado, frente a las solicitudes presentadas el 5 de octubre de 2018, se tiene que el 19 del mismo mes y año, se dio respuesta por parte del Registrador Nacional del Estado Civil. Y el 23 de octubre siguiente por el Presidente del Consejo Nacional Electoral, mismas que fueron resueltas de fondo y puestas en conocimiento del petente.

Frente a la solicitud de compulsa de copias, se negó también esta pretensión puesto que el accionante tiene la facultad de acudir de manera directa ante la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación y solicitar el inicio de las investigaciones que crea pertinentes. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, quien refirió en primer término que desconoce la fecha y la hora en que fue radicada la respuesta por parte del Consejo Nacional Electoral, de donde se infiere que fue presentado de manera extemporánea, por lo que, en su concepto, se debió dar aplicación a la presunción de veracidad.

Agregó que, con el fin de conocer la fecha y hora de la radicación del escrito, elevó petición al Tribunal accionado, sin embargo, a la fecha no ha recibido respuesta alguna. De otra parte, refirió que la acción de tutela se torna procedente como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, como es el caso de su poderdante puesto que se encuentra en una situación de vulnerabilidad por lo que busca se amparen sus derechos, en atención a su estabilidad laboral reforzada, pues no tuvo en cuenta la primera instancia que ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ viene siendo incapacitado desde el año 2017 de manera intermitente.

Expresó que tampoco fue tenido en cuenta que con el salario que devengaba como asesor de inspección y vigilancia electoral proveía el sustento económico de su familia que está conformada por su esposa y su hijo menor de edad. Advierte que no hubo pronunciamiento sobre la renuncia protocolaria presentada el 13 de septiembre de 2018 por lo que se vulnero el derecho al debido proceso.

Por lo anterior, reiteró las pretensiones iniciales. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:1], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. [1: Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.] 2.

La tutela y el debido proceso administrativo. El artículo 29 de la Constitución establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas. Del mismo modo, ordena a la Administración que vele por la protección de tal axioma, a través del respeto de las formas definidas por el ordenamiento jurídico, de los principios de contradicción e imparcialidad y además, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes con el fin de que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior (Cfr. CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras).

En esa línea, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de tutela en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ha de declararse improcedente el amparo constitucional, pues se impone atender al carácter residual de la acción constitucional. 3. La solución del caso. En el presente evento, ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ acude a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales, en razón a que mediante Resolución 14205 del 1° de octubre de 2018[footnoteRef:2] fue declarado insubsistente el cargo que venía desempeñando como “Asesor de Inspección y Vigilancia Electoral” en el Consejo Nacional Electoral (Código 1020-04), la cual se sustentó en la pérdida de confianza. [2: Ver folio 83 y ss del cuaderno del Tribunal] Al respecto, la Corte considera, que el camino al que debió concurrir el accionante, es al de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

En el caso examinado, el accionante no acreditó ni lo advierte la Sala, que se encuentre en una precaria situación, ocasionada por el retiro de su lugar de trabajo y, en tal virtud, no se hace forzosa la intervención temporal del juez constitucional. Con todo, advierte la Corte que el acto administrativo mediante el cual se dispuso la separación del cargo de libre nombramiento y remoción que ostentaba el demandante puede ser controvertido a través del « medio de control » de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-).

El cual cuenta con un término de caducidad de 4 meses (Art. 164-2-D) y a la fecha el accionante ha omitido hacerlo. Debe tenerse en cuenta, que el plazo antes mencionado no ha vencido, por lo que tampoco se habilita al accionante a propiciar este debate a través de la acción de tutela, ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad es necesario que el interesado haya hecho uso adecuado de todos los medios dispuestos por el legislador.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia « de otros recursos o medios de defensa judiciales », salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:3], el cual no fue acreditado en este evento, pues el accionante se limitó a derivarlo de la declaratoria de insubsistencia. [3: Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] De manera que, la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ es el juez contencioso administrativo, quien previa demanda –si lo estima pertinente- podrá decretar la nulidad de la decisión confutada y reestablecer su derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:4]. [4: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. ] En efecto, en la actuación contencioso administrativa el actor puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional sobre su efectividad, lo siguiente: En materia de la efectividad del amparo que pueda conceder el decreto de una medida cautelar al interior de un proceso contencioso administrativo, es importante resaltar que el artículo 234 establece las medidas cautelares de urgencia, las cuales podrán ser adoptadas por el juez o magistrado desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233.

Contra esta decisión proceden los recursos a los que haya lugar. En caso de que la medida sea adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. A partir de la normatividad expuesta, es posible concluir que las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable.

(CC T-733/14). (Negrilla fuera de texto). Entonces, se le advierte al demandante que la acción constitucional por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos invocados en el libelo constitucional correspondiente.

Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones ajenas que no le están permitidas conocer frente a la legalidad de la resolución 14205 del 1° de octubre de 2018, «por la cual se declara insubsistente el nombramiento del servidor público ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ”; pues es ante el juez natural, donde el demandante puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo y solicitar las medidas cautelares que considere necesarias.

Ahora bien, tratándose del derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta o indefensión como consecuencia de limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas, la Corte Constitucional indicó que la acción de tutela es procedente, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los siguientes requisitos: (…) el reintegro como forma de proteger el derecho a la estabilidad laboral reforzada es viable mediante la acción de tutela si se acreditan los siguientes aspectos: (i) que “sin la intervención del juez constitucional podría causarse [un] perjuicio irremediable”, (ii) que existe una relación de causalidad entre el hecho o acto que produjo la terminación del contrato de trabajo, la enfermedad o discapacidad que aqueja al trabajador;

(iii) que el rompimiento del vínculo laboral no fue justificado por una causa objetiva y relevante; y (vi) que la forma en que terminó la relación laboral le es imputable al empleador. Solamente la comprobación de los anteriores presupuestos, legitima la reclamación por vía de acción de tutela, ya que de no establecerse, se puede concluir que se está frente a de una controversia ordinaria, la cual escapa de la esfera de conocimiento del juez constitucional, en aplicación del principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo (art. 86 C.P.).

Lo anterior, en atención a los reiterados pronunciamientos de esta Corte, que han señalado que en principio, el mecanismo constitucional es improcedente para ordenar el reintegro laboral en la medida en que el ordenamiento jurídico prevé para el efecto, determinadas acciones judiciales cuya competencia ha sido atribuida a la jurisdicción ordinaria laboral y a la de lo contencioso administrativo, según sea el caso.

Es por lo anterior que esta Corporación ha considerado que la titularidad del derecho a la estabilidad laboral reforzada no implica la inamovilidad del trabajador, pues en ciertas circunstancias es viable terminar la relación laboral, a pesar de que en uno de sus extremos se encuentre un sujeto de especial protección constitucional; ya que la ruptura del vínculo laboral no implica per se un perjuicio irremediable, que deba ser considerado como relevante para que el caso sea sometido a un estudio constitucional.

(Sentencia T-457/10) De los elementos de convicción allegados al expediente, se tiene que, en efecto ÁLVARO FERNANDO ÁLVAREZ FERNÁNDEZ fue vinculado el 3 de junio de 2015 a la planta de personal del Consejo Nacional Electoral en el cargo de Asesor 1020-04 a través de Resolución No. 5564, bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción, por lo que dadas las características de su nombramiento y ante el cambio de los Magistrados del Consejo Nacional Electoral a partir del 3 de septiembre de 2018, el Registrador Nacional del Estado Civil mediante Resolución No. 14205 del 1° de octubre siguiente, declaró la insubsistencia en el cargo que ocupaba el accionante.

Relató el accionante que fue incapacitado en varias ocasiones, desde el año 2017 por el diagnostico M545, sin embargo, tal y como lo dijo el Tribunal de primera instancia estas certificaciones sobre su estado de salud fueron entregadas después de 9 meses —el 13 de septiembre de 2018[footnoteRef:5]—, tampoco demostró que exista una “relación de causalidad entre el hecho o acto que produjo la terminación del contrato de trabajo, la enfermedad o discapacidad que aqueja al trabajador”. [5: Cfr. Respuesta Registraduría Nacional del Estado Civil, folio 147 del cuaderno de primera instancia. ] Así las cosas, no puede el accionante a través de la acción de tutela pretender la definición de un asunto que no ha sido zanjado aun por parte del juez natural al que le corresponde por ley determinar el curso de sus pretensiones u oposiciones, de cara a establecer si procede su reintegro a la entidad, o el pago de las acreencias laborales o algún tipo de indemnización de llegar a tratarse de un despido injusto.

Es que, valga enfatizar, si la tutela no se puede utilizar como medio alternativo de defensa, hizo bien el Tribunal a quo en negar el amparo, recordándole al demandante que no puede pasar por alto la existencia de esas vías judiciales ordinarias, que ni siquiera han sido activadas para solucionar el conflicto derivado de la resolución mediante la cual fue declarado insubsistente.

Además, no se puede pretender que el juez de tutela asuma facultades que no tiene, como la de pronunciarse sobre aspectos que, hoy por hoy, son competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y no de la jurisdicción constitucional. Por consiguiente, como quiera que resulta innegable la presencia de los mecanismos ordinarios de defensa judicial alternos y que al juez constitucional no le es dable desplazar al juez natural, se descarta de plano en este asunto la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo.

Ahora, en cuanto a lo expuesto por el apoderado del accionante respecto a la presunta extemporaneidad en la presentación de la respuesta por parte del Consejo Nacional Electoral, se le hace saber que si bien es cierto el artículo 19[footnoteRef:6] del Decreto 2591 de 1991 faculta al juez constitucional para otorgar un plazo para que los accionados rindan informes, también es cierto que los mismos deben ser tenidos en cuenta al momento de fallar siempre y cuando sean presentados antes de emitir la decisión, esto en garantía del derecho fundamental al debido proceso de las parte dentro del trámite constitucional. [6:

ARTICULO 19. INFORMES. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sea la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento.] Por consiguiente, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. NOTIFICAR esta decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 18