República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 82898 María Gabriela Ortiz Cano CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP16859-2015 Radicación n° 82898 Acta No. 429 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por MARÍA GABRIELA ORTIZ CANO contra el fallo del 6 de octubre de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante el cual negó la acción de tutela elevada en contra de la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio, por la vulneración de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de los niños, niñas y adolescentes. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “La accionante señaló que en el mes de julio del año 2009, siendo menor de edad, tuvo un accidente que le comprometió parte de su cuerpo con secuelas permanentes; ante tal situacion, el proceso se pasó a la Fiscalía General de la Nación, quien inició investigación penal por el delito de lesiones personales culposas.

Hasta el año 2013, la tutelante fue llamada a conciliar con el presunto indiciado, siendo suspendida la diligencia ante la posibilidad del pago de los perjuicios por intermedio de la asegradora del mismo; sin embargo después de ello, según lo refirió la actora, el ente investigador guardó silencio, hasta que la misma, mediante derecho de peticion, solicitó información de su caso, llegando a instancias de tutela, comunicandosele y gracias a esta accion constitucional, que su caso habia sido archivado en el 2010 por falta de querella.

Por lo anterior, y considerando vulnerados sus derechos al efectivo acceso a la adminstracion de justicia, la tutelante solicitó el desarchivo y posterior reactivacion de la investigacion por lesiones personales culposas, donde actua en calidad de víctima.”

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó la acción de amparo elevada, bajo los siguientes argumentos: 1. No se ofrece cumplido el presupuesto de subsidiariedad de la tutela, en el entendido que la accionante puede ventilar el asunto que propone a través de mecanismo judiciales idóneos. 2.

Así, no se observa que haya elevado ante el despacho fiscal que archivó la indagación, o la Dirección Seccional de Fiscalías de Barrancabermeja, la solicitud que formula equivocadamente a través del mecanismo constitucional, a fin de obtener el desarchivo y reactivación de la indagación. 3. Sumado a ello, la quejosa cuenta con “otras vías judiciales para salvaguardar las garantías constitucionales que alega, siendo improcedente la posibilidad de que sean resguardados por vía de tutela, ya que tal determinación desborda sus facultades”. 3.

IMPUGNACIÓN La demandante impugnó el fallo, sin que hubiere señalado los motivos de su disenso. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se le utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis, de entrada advierte la Sala que se procederá a revocar el fallo impugnado para en su lugar conceder el amparo del derecho al debido proceso de la demandante, como quiera que la agencia fiscal incurrió en defectos sustantivos y procedimentales en relación con la aplicación del instituto jurídico del archivo de las diligencias, que imponen la intervención del juez constitucional. 3.1.

En efecto, se tiene que la discusión que plantea la petente dice relación con el archivo de las diligencias respecto de la indagación adelantada con ocasión de los hechos ocurridos en el año 2009 en los cuales fuera víctima de lesiones personales, por parte de la Fiscalía Segunda SAU de Barrancabermeja el 16 de septiembre de 2010 bajo la causal de caducidad de la querella. 3.2.

Al respecto, observa la Sala que el despacho fiscal accionado incurrió en irregularidades que hicieron nugatorios los derechos de la libelista, puesto que inobservó la normatividad y las precisiones jurisprudenciales que regulan el procedimiento a seguir al momento de valerse de la figura prevista en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 3.3.

La Corte Constitucional, en la emblemática sentencia C-1154 de 2005, precisó sobre el particular: “El principio de legalidad constituye la regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004. Dicho principio de legalidad establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, “cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”.

Dicho principio se desarrolla en el artículo 66 de la Ley 906 de 2004: Artículo 66. Titularidad y obligatoriedad. El Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para aplicar el principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez de control de garantías. Como excepción a la anterior regla se encuentra establecido el principio de oportunidad.

Para poder aplicar el principio de oportunidad, que implica la suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal, se debe dar un primer supuesto: la posibilidad del ejercicio de la acción. Es decir, que se haya constatado la ocurrencia de un delito y la Fiscalía puede entonces iniciar su labor de investigación y acusación. En el archivo de las diligencias no se está en un caso de suspensión, interrupción o renuncia de la acción penal, pues para que se pueda ejercer dicha acción se deben dar unos presupuestos mínimos que indiquen la existencia de un delito.

Así, hay una relación inescindible entre el ejercicio del principio de oportunidad y la posibilidad de ejercer la acción penal por existir un delito, ya que lo primero depende de lo segundo. Pero para poder ejercer la acción penal deben darse unos presupuestos que indiquen que una conducta sí puede caracterizarse como un delito. Por lo tanto, cuando el fiscal ordena el archivo de las diligencias en los supuestos del artículo 79 acusado, no se está ante una decisión de política criminal que, de acuerdo a unas causales claras y precisas definidas en la ley, permita dejar de ejercer la acción penal, sino que se está en un momento jurídico previo: la constatación de la ausencia de los presupuestos mínimos para ejercer la acción penal.

El archivo de las diligencias corresponde al momento de la averiguación preliminar sobre los hechos y supone la previa verificación objetiva de la inexistencia típica de una conducta, es decir la falta de caracterización de una conducta como delito. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 regula de manera específica el archivo de las diligencias por parte del fiscal.

Esta norma dispone que ante el conocimiento de un hecho el fiscal debe i) constatar si tales hechos existieron y ii) determinar si hay motivos o circunstancias que permitan caracterizar el hecho como delito. Para que un hecho pueda ser caracterizado como delito o su existencia pueda ser apreciada como posible, se deben presentar unos presupuestos objetivos mínimos que son los que el fiscal debe verificar.

Dichos presupuestos son los atenientes a la tipicidad de la acción. La caracterización de un hecho como delito obedece a la reunión de los elementos objetivos del tipo. La posibilidad de su existencia como tal surge de la presencia de hechos indicativos de esos elementos objetivos del tipo. Sin entrar en detalles doctrinarios sobre el tipo objetivo, se puede admitir que “al tipo objetivo pertenece siempre la mención de un sujeto activo del delito, de una acción típica y por regla general también la descripción del resultado penado.” Cuando el fiscal no puede encontrar estos elementos objetivos que permiten caracterizar un hecho como delito, no se dan los presupuestos mínimos para continuar con la investigación y ejercer la acción penal.

Procede entonces el archivo. La decisión de archivo de una acción penal no es un desistimiento, como lo plantea uno de los demandantes, ya que el desistimiento es una figura que permite al querellante, en cualquier momento y antes de concluir la audiencia preparatoria cesar los procedimientos frente a una conducta delictiva típica sobre cuya existencia o caracterización o existen dudas.

De acuerdo al momento en que se realice la petición será el fiscal o el juez de conocimiento quienes verificaran la libertad y conocimiento con que se hace dicha petición para proceder a aceptarla. Por lo tanto, el desistimiento de la acción penal es una figura que parte de la decisión del querellante, sólo procede para los delitos que requieren querella, es verificada por el fiscal o el juez de conocimiento, una vez aceptada no permite la retractación y tiene como consecuencia el archivo de la diligencia. El desistimiento no se trata de un suceso donde se ha constatado que no existe la caracterización de un hecho como delito sino todo lo contrario existe una investigación sobre un suceso que reviste dichas características pero el querellante decide de manera libre e informada cesar el ejercicio de la acción penal, decisión que es aceptada por el fiscal o el juez.

Tampoco se trata de una preclusión pues ésta sucede en un momento posterior del procedimiento penal donde se ha constatado que no existe mérito para acusar pero se ha surtido una instancia anterior: la imputación del indiciado lo que implica la constatación de que los hechos revisten las características de un delito. Igualmente, el análisis que advierte la preclusión puede comprender la constatación de causales eximientes de responsabilidad entre otros, lo que no es posible para el análisis del archivo de las diligencias que se restringe a los elementos objetivos del tipo, como quiera que no hay elementos para caracterizar la conducta o para creer que éste ocurrió frente a los cuales sea posible examinar la conducta del indiciado.

Sobre la preclusión de las investigaciones la sentencia C-873 de 2003 señaló: (e) El numeral 5º, tal como fue modificado por el Acto Legislativo, despoja a la Fiscalía General de la Nación de la función de declarar precluídas las investigaciones penales en los casos en que no exista mérito para formular una acusación, atribución que le había sido asignada por el numeral 2 del artículo 250 original, en virtud del cual era la Fiscalía la encargada de “calificar y declarar precluídas” dichas investigaciones.

Ahora, la función de decidir sobre la preclusión corresponde al juez de conocimiento de la causa correspondiente, por regla general a petición de la Fiscalía; la reforma constitucional también deja en claro que la decisión de declarar la preclusión de una investigación penal únicamente podrá adoptarse de conformidad con lo dispuesto en la ley.

El archivo de las diligencias, como se ha señalado, tampoco es una renuncia, interrupción o suspensión de la acción penal pues estas actuaciones implican que los presupuestos para ejercer la acción penal están presentes. Adicionalmente, el artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción. Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada.

Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron.

La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación. Habiendo constatado que el archivo de la diligencia no corresponde a una aplicación del principio de oportunidad ni tampoco se trata de una preclusión del proceso, no son de recibo los argumentos planteados por los demandantes sobre la inconstitucionalidad del archivo de la diligencia por parte del fiscal sin el control del juez de garantías o juez competente.

Sin embargo, la decisión de archivo de las diligencias se encuentra en el ámbito exclusivo del fiscal, y no comporta una extinción de la acción penal, pero sí tiene ciertos aspectos jurídicos que deben analizarse: i) la naturaleza de la decisión; ii) el fundamento material de la decisión; y iii) las repercusiones de la decisión para las víctimas en el proceso.

La decisión de archivo de las diligencias, independientemente de la forma que adopte, se encuentra clasificada como una orden, una de las clases de providencias judicial. Dice el nuevo Código: Artículo 161. Clases. Las providencias judiciales son: 1. Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, bien en única, primera o segunda instancia, o en virtud de la casación o de la acción de revisión. 2.

Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial. 3. Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro. Parágrafo. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables.

La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”. La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva.

También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal. No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad.

Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo. En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma. El segundo aspecto a considerar es el de la situación de las víctimas ante una eventual decisión de archivo.

Como lo ha establecido esta Corporación en varias oportunidades las víctimas en el proceso penal tienen derecho a la verdad, la justicia y la reparación. Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión de Derechos Humanos se han pronunciado en varias ocasiones sobre los derechos de las víctimas. En sus pronunciamientos se han consolidado las formas de reparación de las víctimas que constituyen la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición que incluyen entre otras la garantía de la verificación de los hechos y la revelación completa y pública de la verdad.

La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. (..) De acuerdo a las anteriores consideraciones, para que dicho artículo sea ajustado a la Constitución se debe condicionar el sentido de la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito” en el entendido de que dicha caracterización corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión del archivo de las diligencias debe ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones.

Por lo tanto, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 condicionándolo en dichos términos.” (Subrayas de la Sala) 4. A partir de lo anterior, se concluye que la Fiscalía General de la Nación incurrió en sendos yerros, de un lado uno sustantivo, pues procedió a archivar la indagación bajo la causal “caducidad de la querella”, la cual no se aviene a los supuestos expuestos en el precedente que permiten echar mano de esa figura relativos a la no existencia de motivos y circunstancias fácticas que permitan la caracterización de la conducta como delito, y que por el contrario, se enmarca en realidad en la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal, circunstancia prevista como causal para solicitar la preclusión de la investigación al tenor de lo consagrado en el numeral 1º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

Y de otro, uno procedimental, en tanto no procedió a enterar de tal determinación a la accionante en su condición de víctima, a fin de que pudiera ejercitar sus derechos de conformidad con lo expuesto por el Alto Tribunal Constitucional. 5. Así las cosas, emerge con claridad que la decisión de archivo de las diligencias en el caso particular no se ajustó a las previsiones legales y jurisprudenciales que regentan esa figura, con la consecuente vulneración de los derechos de MARÍA GABRIELA ORTIZ CANO, toda vez que si el motivo para clausurar la indagación era la caducidad de la querella, ha debido solicitarse ante el juez de conocimiento la preclusión de la investigación, escenario en el cual podía aquélla intervenir y particularmente, esgrimir las argumentaciones que se vio compelida a presentar a través del mecanismo constitucional, en el sentido que dada su minoría de edad para la fecha de los hechos, el delito es investigable de oficio. 6.

Por lo anterior, se dejará sin efecto la orden de archivo emitida por la Fiscalía Segunda SAU de Barrancabermeja el 16 de septiembre de 2010 en relación con la indagación adelantada con ocasión de las lesiones personales inferidas a MARÍA GABRIELA ORTIZ CANO, para que en su lugar esa agencia fiscal, o la que la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio disponga, la reactive y proceda a adoptar la decisión que en derecho corresponda, garantizando en todo caso la intervención de aquélla.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVOCAR el fallo recurrido y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso de MARÍA GABRIELA ORTIZ CANO. Segundo.- DEJAR SIN EFECTO la orden de archivo emitida por la Fiscalía Segunda SAU de Barrancabermeja el 16 de septiembre de 2010 en relación con la indagación adelantada con ocasión de las lesiones personales inferidas a MARÍA GABRIELA ORTIZ CANO, para que en su lugar esa agencia fiscal, o la que la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio disponga, la reactive y proceda a adoptar la decisión que en derecho corresponda, garantizando en todo caso la intervención de aquélla.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 16