República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación de Tutela 82808 Andrés Felipe Ospina Leguizamón CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO MAGISTRADO PONENTE STP16857-2015 Radicación n° 82808 Acta No. 429 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Comandante del Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” de Bogotá – BASAN-, contra el fallo del 16 de octubre de 2015 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales de defensa y al debido proceso administrativo de ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN, identificado con la cédula de ciudadanía 1.088.336.276, interpone la acción pública estimando que la actuación desplegada por las accionadas desconoce sus derechos constitucionales fundamentales. Aduce que tiene 19 años de edad y en la ciudad de Pereira se presentó al EJÉRCITO NACIONAL; de allí lo llevaron al Batallón Raíz Pizarro (sic) en el que estuvo dos meses y medio en entrenamiento durante el cual sufrió una lesión en el pie, por lo cual fue llevado al dispensario recibiendo atención, siendo remitido al Hospital de Sararé en Arauca, donde le practicaron una resonancia. Posteriormente, aduce, lo llevaron de vuelta con los muchachos que iban a jurar bandera, allí le informaron que debía presentarse en los 20 días de permiso para que terminaran el tratamiento del pie en Saravena, pero como quiera que no contaban con el aparato para realizarle el examen lo dejaron en Pereira “aguantando hambre y con una tutela logré que me mandaran para Bogotá al batallón de Sanidad, antes de semana santa de 2015”.

Estando en el Batallón, continúa, el 28 de junio de 2015, el Comandante dio la orden de sacarlo de las instalaciones militares, acusándolo del hurto de un celular, sin que ello fuera verdad, pues el Dragoneante Úsuga lo acusó sin prueba alguna; no obstante, dieron la orden de retirarlo con intervención de la Policía, lo cual sucedió hacia las 8 de la noche, razón por la que permaneció en la calle 4 días, pues no tiene familia; como quiera que su vida corría peligro, señala, decidió volver a entrar al batallón en el bus que transporta a los enfermos, dado que además se sentía muy mal de salud y moralmente estaba destrozado después de esta acusación injusta.

Advera, desde esa fecha ha tenido que soportar un trato discriminatorio por parte del Coronel Arteaga – Comandante del Batallón-, del Capitán Neira y el Teniente Rangel de la Compañía A, incluso le niegan la comida y la estadía, al punto que ha sido sometido al escarnio público, por lo que considera que se ha visto muy perjudicado por la situación, pues padece de gastritis y ha perdido más de 8 kilos de peso debido a que “tengo que aguantar mucha hambre y me siento como si fuera el peor de los criminales”; aunado a lo anterior, la salud de su padre ha desmejorado al enterarse de la situación que está afrontando.

Hasta la fecha, indica, no le ha hecho un debido proceso, pues ni siquiera el día del hurto le hicieron una requisa o una investigación, simplemente se limitaron a acusarlo sin prueba alguna, dañando su imagen y su moral, afectando de esta forma su derecho a la igualdad, pues pese a que pertenece al EJÉRCITO NACIONAL, no tiene derecho a la comida, dormida, estadía, atención médica y atención como soldado regular, incluso han asegurado que es consumidor de drogas sin fundamento y pruebas, con la única intención de dañar su imagen, informando que lo que hacía, debido al stress, cuando estaba hospitalizado por varicela antes del 4 de julio de 2015 en el Dispensario del BASAN, era tomar tinto y fumar cigarrillo; no obstante, la Dra. Yanica Yariza Velásquez Herrera – médico general-, pasó un informe en tal sentido sin ni siquiera haberle practicado una prueba para determinar si ello era cierto o no, limitándose a pasar un informe.

Por consiguiente, reclama la protección de sus derechos fundamentales y ordenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA-DIRECCION DE RECLUTAMIENTO DEL EJERCITO-BATALLON DE SANIDAD EL BASAN, que le restablezca el sitio de reclutamiento como soldado regular perteneciente al EJERCITO, “con derecho de igualdad de cama, cómoda (sic), alimentación, respeto (se me respeten las ordenes (sic) médicas y tratamientos), que se me haga un debido proceso con relación a las sanciones y se me dé el derecho a la defensa, con una investigación vigilada por la Procuraduría General de la Nación (sic)”

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá tuteló los derechos del demandante, bajo los siguientes argumentos: 1. En la medida que el Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” de Bogotá BASAN no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la demanda, debe tenerse por ciertos los hechos referidos respecto de esa institución. 2.

De conformidad con lo anterior y las pruebas allegadas por el demandante, se tiene que esa dependencia castrense le informó en respuesta a un derecho de petición, que en virtud a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 836 de 2003, el Comandante tiene la potestad de emplear otros preceptos para preservar la disciplina frente a aquellos que incitan el incumplimiento de los deberes, sin que ello necesariamente implique que deba abrirse investigación disciplinaria; siendo con base en dicha norma que no se autorizó su ingreso al BASAN. 3.

Sin embargo, la ley aludida establece que su aplicación se predica del personal de oficiales, suboficiales y soldados en servicio activo de las fuerzas militares, condición que ostenta el demandante quien, pese a ello, no fue objeto de una actuación tendiente a esclarecer los hechos en virtud de los cuales fue retirado de la sede castrense, cerceándosele la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; máxime, que dicha medida no se encuentra enlistada dentro de los correctivos para encausar la disciplinar militar previstos en el artículo 66. 4.

El anterior e irregular procedimiento condujo a que el actor, aunque permanece dentro de las instalaciones del batallón, no se encuentre asignado a ninguna compañía, desconociéndose su situación militar actual pues ha de tenerse en cuenta que no ha sido objeto de sanción formal ni tampoco de desvinculación mediante acto administrativo. 5.

Por lo anterior, tuteló los derechos fundamentales al debido proceso administrativo y defensa del demandante, y en consecuencia ordenó “…al Ejército Nacional – Comandante de Sanidad “Soldado José María Hernández” que dentro del término de tres (3) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a adelantar la actuación o procedimiento pertinente a efecto de definir la situación militar del soldado regular ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN, independientemente del sentido de la decisión que deba adoptarse, de lo cual deberán informar a la Corporación, so pena de ser acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto 2591 de 1991”. 3.

IMPUGNACIÓN El Comandante del Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” de esta ciudad BASAN impugnó el fallo calendado el 16 de octubre y como motivos de disenso, expuso: 1. Que el a quo dio aplicación en su disfavor a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del decreto 2591 de 1991, pese a que la respuesta suministrada dentro del trámite fue radicada en la corporación el día 15 de octubre. 2.

Con todo, informó que el día 14 del mismo mes, procedió a ingresar al accionante para la continuación de su tratamiento médico, habiéndolo asignado a la compañía “Ayacucho”. 3. Respecto a la orden para que se proceda a definir la situación militar del quejoso, reiteró lo informado al momento de dar respuesta en el sentido que ello corresponde al Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, el cual es la unidad de origen de aquél, quien sólo fue agregado en la ciudad de Bogotá para efectos de su tratamiento médico.

De manera que, solicita se le exima de tal mandato pues se escapa de sus competencias. 4. Posteriormente, se allegó memorial dando cuenta del cumplimiento del fallo de tutela, en el entendido que el Comando del Ejército Nacional, mediante orden administrativa de personal No. 2129 del 30 de septiembre de 2015, resolvió desacuartelar a ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN, siendo así que su situación militar ya fue definida.

De manera pues que, en la medida que el Batallón de Sanidad sólo puede tener agregado a personal en servicio activo, corresponde al Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, realizar las actuaciones administrativas tendientes a entregarle la libreta militar y para que, con base en el acta de desacuartelamiento y la novedad médica, se le sigan prestando los servicios médicos a partir de la definición de su situación de sanidad de conformidad con el protocolo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existiendo, se le utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso bajo análisis se tiene que la discusión que plantea el petente, quien se encontraba prestando su servicio militar, dice relación con la situación acaecida durante su permanencia como agregado en el Batallón de Sanidad “Soldado José María Hernández” de esta ciudad -BASAN- mientras se le seguía un tratamiento médico con ocasión de la lesión que sufrió en un pie, en la medida que habría sido objeto de sanciones como su retiro de las instalaciones militares sin que se le hubiera seguido un debido proceso administrativo; a partir de lo cual solicita que se proceda al restablecimiento de su lugar de reclutamiento y las óptimas condiciones derivadas del mismo. 3.1.

En aplicación a la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, el a quo tuteló los derechos del accionante, al dar por ciertas sus aseveraciones en el sentido que fue objeto de medidas o correctivos a través de las cuales no se autorizó su ingreso al BASAN sin que se haya adelantado una actuación en su contra, de conformidad con lo previsto en la Ley 836 de 2003.

En tal virtud ordenó a la institución castrense que proceda a adelantar la actuación de rigor y definir la situación militar del actor, quien pese a encontrarse al interior de la guarnición militar no está asignado a ninguna compañía. 3.2. Si bien inicialmente esa conclusión podía resultar acertada en el momento de la emisión del fallo el 15 de octubre pasado, la misma cambia diametralmente tras tener en cuenta los hechos informados por el destacamento castrense en respuesta allegada el mismo día y posteriormente, al impugnarlo. 3.3.

Así, el BASAN precisó que el demandante es orgánico del Batallón Plan Energético y Vial No 01. General Juan José Neira de Arauca y que únicamente fue agregado en la ciudad de Bogotá para efectos de su tratamiento médico, de ahí que aspectos como definir su situación militar le corresponden al primero. Informó que el libelista fue remitido de regreso a su unidad de origen ante la prolongación entre las citas médicas asignadas, y que debido a la indisciplina por él evidenciada, en efecto se procedió a no autorizarle su ingreso en aplicación de un correctivo que no necesariamente supone adelantar actuación disciplinaria.

Sin embargo expuso que el día 14 de octubre, procedió a ingresar al accionante para la continuación de su tratamiento médico, habiéndolo asignado a la compañía “Ayacucho”. 3.4. Posteriormente, la guarnición militar impugnante hizo saber que el Comando del Ejército Nacional, mediante orden administrativa de personal No. 2129 del 30 de septiembre de 2015, resolvió desacuartelar a ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN, siendo así que su situación militar ya fue definida, correspondiendo ahora a su unidad de origen, Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, adelantar los trámites orientados a legalizar su desvinculación con las fuerzas militares. 4.

Lo anterior deja ver con claridad que la situación inicialmente denunciada por el demandante no guarda correspondencia con la actual, pues al margen de que el BASAN hubiere podido incurrir en alguna irregularidad durante la estadía temporal de aquél, lo cierto es que en la actualidad mal puede sostenerse el amparo en los mismos términos concedidos por el a quo, por lo cual habrá de modificarse. 4.1.

En efecto, véase como a partir de los informes sobre la indisciplina del accionante enviados por el BASAN al Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, este último precedió a solicitar la baja o desacuartelamiento de aquél ante el Comando del Ejército, Dirección de Personal, Sección de Altas y Bajas, lo cual según ya se vio, arrojó como resultado la efectiva desvinculación mediante orden administrativa de ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN. 4.2.

Así, mal haría en accederse a las pretensiones del actor en el sentido de ordenar que se le brinden y garanticen las condiciones a que tiene derecho derivadas de su reclutamiento en el Ejército Nacional y concretamente al interior del BASAN en calidad de agregado para efectos médicos, e incluso mantener la orden tutelar, pues lo cierto es que, en este momento, se produjo su baja de la institución militar. 4.3.

De manera pues que, la protección dispensada no puede ser la misma dispuesta por el a quo, pues en orden a proteger los derechos del actor y de conformidad con lo informado por el Comandante del BASAN, habrá de modificarse en el sentido de dirigirla al Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, para que y tratándose de la unidad de origen del demandante, realice las actuaciones administrativas tendientes a que el quejoso obtenga su libreta militar y, con base en el acta de desacuartelamiento y la novedad médica correspondiente, se le sigan prestando los servicios médicos a que haya lugar a partir de la definición de su situación de sanidad de conformidad con el protocolo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. 4.4.

Lo anterior con fundamento en la obligación que le asiste al Ejército Nacional de brindar la atención médica que necesite el demandante, a consecuencia de las afecciones en su salud derivadas de la prestación de sus servicios, como parte del plus constitucional que se genera a favor del ex militante. Así lo destacó la Corte constitucional (CC T-862-10): Existe pues todo un plus constitucional en relación a la protección de los derechos a la salud, a la integridad y a la dignidad de los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, toda vez que los mismos pueden resultar seriamente comprometidos en atención a las labores que realizan, las cuales demandan e implican una amplia gama de esfuerzos y riesgos físicos y psíquicos, propios de una actividad peligrosa, por lo mismo como persona y ciudadano colombiano, el soldado es portador de una primigenia dignidad que lo hace acreedor a recibir del Estado atención eficaz y pronta de su salud y su vida, desde el momento mismo que es reclutado y puesto a disposición y órdenes de sus inmediatos superiores, más aún cuando el soldado presta sus servicios a la patria de la mejor buena fe.

En decisión posterior, precisó (CC T-854-08): Luego de realizar un análisis del acervo probatorio, concluyó la Sala en sus consideraciones que tanto las Fuerzas Militares como la Policía Nacional estaban obligadas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud a aquellas personas que estando en retiro lo necesitaran siempre y cuando se cumpliera con las siguientes condiciones: (i) vinculación del afectado a la institución en el momento de sufrir la lesión o enfermedad, esto es, cuando la atención solicitada se refiera a una condición patológica atribuible al servicio;

(ll) el tratamiento ofrecido por la institución no logró recuperarlo sino sólo controlar de manera provisional su afección. Bajo estos supuestos, dijo la Corte Constitucional, el servicio ha de incluir la asistencia hospitalaria y farmacéutica completa, pues de lo contrario se estaría desconociendo de manera grave el derecho a la vida en condiciones dignas y justas y se le estaría negando a la persona el derecho a que su salud sea restablecida.

A propósito de lo anterior agregó la Corte: “Es claro que si una persona ingresa a las Fuerzas Militares en condiciones óptimas para el servicio y durante la prestación del mismo sufre un accidente, lesión física o adquiere una enfermedad que le deja como secuela una afección física o psíquica o padecía una lesión o enfermedad que no fue detectada al ingreso y en razón de esa lesión o enfermedad es retirada del servicio, los establecimientos de sanidad deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.” 5.

En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado con las modificaciones expuestas en precedencia. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo recurrido, con la modificación en el sentido que la protección constitucional concedida se predica del Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, para que y tratándose de la unidad de origen del demandante, en el mismo término otorgado por el a quo realice las actuaciones administrativas tendientes a que ANDRÉS FELIPE OSPINA LEGUIZAMÓN obtenga su libreta militar y, con base en el acta de desacuartelamiento y la novedad médica correspondiente, se le sigan prestando los servicios médicos a que tenga derecho a partir de la definición de su situación de sanidad de conformidad con el protocolo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000 y la jurisprudencia constitucional relativa al plus constitucional que se genera a favor del ex militante.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Respuesta suministrada por el Batallón Plan Energético y Vial No. 01 General Juan José Neira de Arauca, visible a folios 27 y s.s. Cdno Tribunal. PAGE 14