Tutela de 1ª instancia n. º 94353 Alex Alberto Fernández Harding CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP16842-2017 Radicación n° 94353 Acta 344. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). I. VISTOS 1. Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante ALEX FERNÁNDEZ HARDING, frente al fallo proferido el 28 de julio del corriente año por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, quien negó la acción de tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía CAIVAS de la capital del departamento del Magdalena.

ANTECEDENTES II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte demandante e informe del ente accionado fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: (…) El señor FERNÁNDEZ HARDING funge como defensor del señor Edwin Peñaranda Bello, el cual es procesado en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta desde el año 2015.

La Fiscalía delegada de investigación presentó escrito de acusación el día 27 de julio de 2015 que se efectivizó el 23 de noviembre de 2015, por lo cual el Juez ordenó al ente acusador el descubrimiento de los elementos materiales probatorios dentro del término establecido por la ley. Entre los elementos de prueba se encuentra un cd de audio que el accionante requiere porque es de vital importancia para el proceso, sin embargo alega que la Fiscalía nunca le hizo entrega de dicho elemento, por lo que interpuso solicitud formal los días 20 de septiembre y 04 de octubre del 2016 ante la FISCALÍA CAIVAS para que hiciera la entrega física del referido cd.

Al no obtener respuesta por parte de la entidad accionada, la Defensa elevó memorial dirigido al Juez de Conocimiento del proceso el día 07 de febrero de 2017 informando sobre las peticiones que había realizado sin obtener respuesta alguna, circunstancia que estaba afectando y vulnerando su derecho fundamental de petición. (…) Por auto del 14 de julio del 2017, se ordenó el trámite de la presente acción de tutela, en consecuencia se dispuso el traslado de la demanda a la entidad accionada con el fin de obtener respuesta sobre los hechos que plantea el petente, al respecto manifestó: Que efectivamente en ese despacho se lleva la investigación en contra del señor Edwin Peñaranda Bello y su defensor principal es el señor FERNÁNDEZ HARDING.

A la Defensa se le entregó copia de la entrevista forense que constaba en el cd y además pudo ver su contenido, porque se le prestó el portátil de la oficina del Fiscal 19 Seccional para que pudiera reproducirlo y así lo hizo junto con un ingeniero de sistemas de su confianza. Además, la Defensa del señor Edwin Peñaranda Bello ya había presentado tutela por la misma situación, pero por parte del abogado suplente el doctor Miguel Martínez Olano, ante el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta la cual fue respondida negativamente, ya que de acuerdo a la respuesta suscrita por la Fiscal Tercera Seccional el descubrimiento se realizó en su totalidad.

Así mismo en audiencia preparatoria según consta en acta de abril 27 del 2017 la misma situación fue resuelta por el Juez de Conocimiento, quien dejó constancia que el descubrimiento realizado por el ente acusador a la Defensa fue total, sin embargo, el accionante no estuvo de acuerdo con la decisión y solicitó al a quo la exclusión del cd como elemento de prueba, sin embargo este le negó la solicitud de exclusión por lo que interpuso recurso de apelación que aún se encuentra en trámite.

En virtud de lo anterior, es infundada la solicitud deprecada por el togado de la Defensa, pues existe suficiente material probatorio que confluye que todos los elementos de prueba se descubrieron suficientemente a la Defensa y está en trámite de un recurso ordinario sobre el particular. Sin embargo, el accionante insiste con la interposición de una acción de tutela, cuando lo procedente es esperar que se resuelva el recurso ordinario.

III. DEL FALLO RECURRIDO 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante la providencia referenciada, negó el amparo invocado al estimar que el accionante «ha acudido a los medios ordinarios de defensa judicial pero no ha esperado que se resuelvan dichos recursos», los cuales «constituyen un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela», aunado a que en el presente caso «el recurso de apelación el (sic) medio más idóneo para darle solución a las inquietudes manifestadas sobre el descubrimiento y entrega de los elementos de prueba en específico el cd que es del interés de la defensa.».

IV. DE LA IMPUGNACIÓN 4. Fue presentada por el demandante, quien expresó que la demanda «fue interpuesta con el fin que la accionada contestara las múltiples peticiones que interpuse ante ella, por esta razón el fallo proferido en primera instancia no quedo (sic) agotado la resolución de la petición incoada en la precitada tutela». V. CONSIDERACIONES 5.

Al tenor de lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente la Sala para resolver la impugnación presentada, en tanto lo es contra un fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, cuyo superior funcional lo es esta Corporación. 6.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido, insistentemente, que este amparo tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. 7. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver se contrae en determinar si la Fiscalía CAIVAS de la capital del departamento del Magdalena, al no entregarle el «cd de audio de vital importancia para la defensa» al abogado ALEX ALBERTO FERNÁNDEZ HARDING, quien funge como apoderado del acusado Edwin Peñaranda Bello, lesionó o no los derechos fundamentales del debido proceso y petición del accionante, en atención a que, supuestamente, la falta de suministro de esa prueba está «entorpeciendo el normal curso del proceso.». 8.

Así las cosas, no puede perderse de vista que en los eventos en los cuales se presentan solicitudes al interior de una actuación judicial, tendientes al impulso de la misma, ora para exigir a un servidor público cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, éstas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición sino de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso, en su acepción de acceso a la administración de justicia. (ver, entre otras, CC T-377-2000 y CSJ STP629-2016, Radicado nº. 83792, 28 ene. 2016). 9.

Por tanto, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:1] ó 1755 de 2015[footnoteRef:2], pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (V. gr.: Ley 600 de 2000 ó 906 de 2004, dependiendo el caso), razonamiento que encuentra soporte en la jurisprudencia nacional (CSJ STP5312-2017, Radicado nº. 91219, 19 ene. 2017). [1: Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).] [2: Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.] 10.

De tal suerte, resulta válido precisar que la inconformidad del accionante (presunta falta de entrega del aludido cd por el titular de la Fiscalía demandada), no puede ventilarse de la forma deseada por él (garantía fundamental de petición), porque al interior de los asuntos ventilados ante los jueces y fiscales pueden distinguirse dos. A saber: 11.

De un lado, los trámites estrictamente judiciales y, de otro, los puramente administrativos. Respecto de éstos últimos se aplican las reglas del CPACA, lo cual, evidentemente, no ocurre en este evento, pues, por el contrario, las peticiones formuladas por el memorialista se relacionan directamente con cuestiones jurisdiccionales, al punto que están estrechamente ligadas a la Litis, debiendo prevalecer los cánones que rigen ese asunto (CSJ STP5312-2017, Radicado nº. 91219, 19 ene. 2017). 12.

En consecuencia, con el propósito de definir la problemática planteada, necesario se impone señalar que el asunto cuestionado por el libelista está en curso, pues, de conformidad con lo manifestado por el propio demandante, así como por la autoridad accionada, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario, motivo por el cual cuenta con la posibilidad de reclamar, al interior del mismo[footnoteRef:3], el respeto de sus garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela, puesto que en el evento de resultar la sentencia de primer grado contraria a sus intereses, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, casación, de conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004. [3: Recuérdese que, en la actualidad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta está conociendo el recurso de apelación que interpuso la defensa contra el proveído emitido por el Juzgado de conocimiento, a través del cual negó la solicitud de exclusión del referido elemento de prueba.] 13.

Lo precedente, si en cuenta se tiene que uno de los presupuestos de procedibilidad consiste, justamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-590- 2005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus inconformidades, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 14.

En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha venido sosteniendo, permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». 15. Lo considerado, impone a la Corte confirmar el fallo impugnado, máxime cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento. 16.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 5