CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela de 2ª instancia n.˚ 94337 MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente STP16839-2017 Radicación n° 94337 Acta 344. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por la agente oficiosa del ciudadano MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, frente al fallo proferido el 23 de agosto de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital, seguridad social y estabilidad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Director General de la Policía Nacional, trámite al cual se dispuso la vinculación del Director de Personal, la Dirección de Sanidad y el Director de Talento Humano de la aludida entidad, así como también al Comandante y los Jefes de Talento Humano, de la Oficina de Control Interno Disciplinario y del Área de Sanidad del Departamento de Policía de Arauca.
ANTECEDENTES I
HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron reseñados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Relata la accionante, que su hijo MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ se vinculó a la Policía Nacional desde el 24 de noviembre de 2011 como auxiliar de policía, desempeñando al interior de la entidad la labor de patrullero, nivel ejecutivo.
Refiere que el 26 de noviembre de 2016, su hijo MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ sufrió un accidente de tránsito (en un vehículo particular), produciéndole al joven un alto grado de estrés y ansiedad que lo llevaron a ser recluido en el Hospital San Vicente de Arauca, donde fue diagnosticado con «trastorno neurótico no especificado y trastornos mentales», ordenándose posteriormente su remisión al Hospital Mental Rudesindo Soto de la ciudad de Cúcuta.
Indica que una vez su hijo fue dado de alta del ente hospitalario antes reseñado, y estando en proceso de recuperación, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de la Policía de Arauca, le inició investigación disciplinaria radicada bajo el n.º DEARA-2016-113, ante lo cual la accionante solicitó el 17 de marzo de 2017, a través de derecho de petición, se aplazara el trámite adelantado en contra de MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, por cuanto para dicha fecha el disciplinado presentaba problemas de salud que lo llevaron a un estado de incapacidad permanente, solicitud que a la fecha no ha sido resuelta.
Asimismo, manifestó que el 2 de abril del presente año el joven MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ fue remitido al Hospital Psiquiátrico San Camilo de la ciudad de Bucaramanga, donde permaneció interno durante un mes, a causa de los padecimientos depresivos, síntomas psicóticos, ideas delirantes y múltiples gestos suicidas que presentaba. Manifestó que el 25 de enero de 2017, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Arauca emitió fallo disciplinario de primera instancia, disponiéndose el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por 10 años al patrullero MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ Decisión que fue confirmada el 5 de abril de 2017, por la Inspectora Delegada Región Cinco de la Policía Nacional.
Reseña igualmente que a través de la resolución n.º 02749 del 15 de junio de 201 7, se ordenó por parte del Director General de la Policía Nacional, la ejecución de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta al patrullero MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, indicando que con esta decisión se vulneran sus derechos fundamentales, como los de su núcleo familiar, conformado por su esposa y su menor hija de tan solo nueve (9) meses.
Por último, relata que a la fecha la entidad accionada no ha resuelto el trámite de calificación laboral, aun cuando su hijo se encuentra incapacitado desde el 2 de diciembre de 2016 hasta la fecha, lo que ha imposibilitado su comparecencia a su lugar de trabajo. (…)” II. PRETENSIONES La agente oficiosa solicitó que se conceda la dispensa constitucional de los derechos fundamentales reclamados en favor del accionante y, en consecuencia se ordene: “(…) al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, el Reintegro de mi hijo MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, al cargo que venía desempeñando a uno igual o de superior categoría, siempre observando las recomendaciones médicas, como si nunca hubiese habido interrupción, con las mismas prerrogativas salarios, y demás beneficios contenidos como PATRULLERO DE LA POLICÍA NACIONAL, que estaba ejecutando al momento del despido.
Al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento mismo de la desvinculación, hasta cuando se proceda al efectivo reintegro. Al pago de los aportes a seguridad social (salud, pensión y riesgos profesionales), dejados de cubrir desde el momento mismo de la desvinculación, hasta cuando se proceda al efectivo reintegro.
Al pago de la indemnización de 180 días de salario de que trata la Ley 361 de 1997 “por lo cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, prohibió al empleador dar por terminado el contrato de trabajo a un discapacitado, sin la autorización del Ministerio de Trabajo. Atendiendo el delicado estado de salud mental de mi hijo que se disponga que la POLICÍA NACIONAL dé celeridad a la valoración de calificación de la junta médica laboral.
La protección de cualquier otro derecho fundamental que considere el señor Juez Constitucional, le haya sido vulnerado a mi hijo.” III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS. Fueron sintetizados por el a-quo, de la siguiente manera: “(…) 1. El Jefe del Área de Sanidad de Arauca de la Policía Nacional. Da respuesta al escrito tutelar señalando como ciertos algunos hechos y negando otros.
De igual manera indicó que la prestación del servicio de salud efectuada al MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ se ha hecho conforme lo establecen las condiciones para los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que una vez fue proferida la resolución de retiro, el beneficiario gozó del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policía por cuatro semanas, que se contaron a partir de la desafiliación del mismo al sistema.
Refirió que al encontrarse patologías pendientes por resolver, el joven MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ continúa recibiendo los servicios de salud específicos que son necesarios para que la entidad pueda proferir un concepto definitivo. Señaló igualmente que a la fecha no se ha podido efectuar la calificación por parte de la Junta Médico Laboral, por cuanto la misma depende que se encuentren concluidos todos los conceptos de calificaciones de las patologías que presenta el referido patrullero.
Por lo expresado anteriormente, solicitó se deniegue la presente acción de tutela, por cuanto el joven agenciado continúa recibiendo los servicios de salud específicos para las patologías pendientes por resolver, evidenciándose de esta manera la carencia actual de objeto por hecho superado. 2. El Comandante del Departamento de policía de Arauca Indicó en su escrito la improcedencia de la presente acción, argumentando que el Juez de tutela no está facultado para valorar decisiones jurisdiccionales o actuaciones administrativas que no han sido controvertidas ante las autoridades competentes, manifestando que el señor MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ puede acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para interponer la acción de revocatoria directa o de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos que decidieron su desvinculación de la Policía Nacional.
Concluye su escrito solicitando se denieguen por esta Corporación las pretensiones de la accionante, debido a que no se evidencia amenaza o vulneración alguna de los derechos fundamentales que son alegados en el escrito de tutela, más aún, cuando el 8 de agosto del presente año fue allegado a la Oficina de Defensa Judicial del Departamento de Policía de Arauca, conciliación extrajudicial que fue suscrita por la doctora Zuleima García Díaz, en calidad de apoderada del patrullero MORALES PÉREZ. 3.
El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DEARA de la Policía Nacional. Señaló que la investigación disciplinaria adelantada contra el patrullero MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ se debió al accidente de tránsito que él mismo ocasionó el 26 de noviembre de 2016, en el cual resultaron lesionados el señor Carlos Enrique Monsalve Carrascal y la menor Kira Alexandra Gómez Carvajal.
Reseñó igualmente que el accidente de tránsito se produjo cuando el patrullero se encontraba gozando de una licencia, sin embargo, al pertenecer a la Policía Nacional éste es sujeto disciplinable al régimen especial, incurriendo en la vulneración de los postulados establecidos en la Ley 1015 de 2006. Frente a la manifestación del accionante de que el proceso disciplinario no fue suspendido por encontrarse él en estado de incapacidad, la entidad manifestó que la norma no contempla ninguna causal de suspensión, y que el agenciado siempre estuvo representado por una apoderada de confianza, la cual intervino en todo el desarrollo procesal que se surtió en el proceso disciplinario n.º DEARA-2016-13.
Así mismo, refirió no ser cierta la afirmación de la accionante de que la entidad en ningún momento le respondió el derecho de petición presentado el 17 de marzo de 2017, ya que mediante oficio n." 8-2017-012543DEARA-CODIN-29.5, fechado el 11 de abril del presente año, le fue indicado que el proceso disciplinario es adelantado de forma dinámica bajo la observancia del principio de celeridad, donde el derecho de defensa puede ser ejercido mediante una representación técnica, según lo preceptuado por el artículo 17 de la Ley 734 de 20009, evidenciándose de esta manera que la no comparecencia del investigado o su imposibilidad de concurrir al proceso, no es una circunstancia válida para detener el progreso de las actuaciones.
Concluye, solicitando a esta Corporación se denieguen las pretensiones de la accionante, por cuanto en el presente caso no se evidencia vulneración alguna dentro del proceso disciplinario adelantado bajo el radicado n.º DEARA-2016-113. 3. La Secretaría General de la Policía Nacional. Da respuesta al escrito tutelar señalando una falta de legitimación por activa de la señora Guilsy Sucel Pérez, como agente oficiosa del señor MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, por cuanto la accionante no es titular de los derechos fundamentales que se alegan presuntamente vulnerados por la Policía Nacional; lo anterior, pues no se evidencia prueba dentro del expediente que indique que el patrullero no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa.
Refirió que al señor MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, exponiendo la improcedencia de la presente acción de tutela al existir otro medio de defensa judicial que no ha sido utilizado por el accionante, como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Concluye manifestando que el derecho de salud está a cargo del Estado y es deber de este garantizarlo, por lo que indicó que si el prenombrado no cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar sus gastos asistenciales, él mismo no sufriría desprotección alguna, por cuanto el Sistema de Seguridad Social ampara sus derechos fundamentales y los de su núcleo familiar, bien sea en el régimen contributivo o subsidiado. 5.
El Director de Talento Humano de la Policía Nacional. Señaló que su dependencia no participó en las etapas procesales que se llevaron a cabo en el proceso disciplinario adelantado contra el referido patrullero, remitiendo la presente acción a la Inspección General de la Policía General, e indicando además que la Dirección de Talento Humano no ha vulnerado ningún derecho fundamental.
(…)” III. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante la sentencia referenciada, decidió negar, la protección constitucional de las garantías fundamentales deprecadas por el actor, al considerar que: (i) Al ciudadano MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ se le han garantizado sus derechos a la salud y seguridad social por cuanto, luego de su retiro de la Policía Nacional, durante las cuatro semanas posteriores a su salida de la institución, le fueron prestados los servicios médicos correspondientes para el tratamiento de sus afecciones, recibiendo, inclusive los paliativos necesarios con miras a resolver de manera definitiva los padecimientos que aún carecen de concepto definitivo, empero en el evento en que no pueda costear los gastos que demanden los mismos, puede el actor solicitar su movilidad del régimen contributivo al subsidiado a efectos que no se interrumpa su suministro.
(ii) Frente a la evaluación de la pérdida de capacidad laboral del demandante, se evidenció que la accionada está desplegando las gestiones tendientes a autorizar la totalidad de valoraciones requeridas por el señor MORALES PÉREZ para pronunciarse en relación con sus enfermedades y de esta manera pueda el Tribunal Médico Laboral de la institución gendarme, dictar una decisión de fondo en cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley 1796 de 2000, sin que actualmente el tutelante goce de una estabilidad laboral reforzada ya que no le ha sido reconocida legalmente ninguna disminución en su estado de salud.
(iii) El suplicante puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, discutir la legalidad de la Resolución No.02749 del 15 de junio de los cursantes a través de la cual se dispuso su retiro de la Policía Nacional, pudiendo, incluso, como medida cautelar solicitar la suspensión provisional del mentado acto administrativo.
IV. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la agente oficiosa del actor, quien reiteró los argumentos planteados en el libelo introductorio, indicando, básicamente, que no comparte la determinación proferida por el Tribunal a-quo, por cuanto: (i) Pese a que se solicitó la suspensión del proceso disciplinario que se tramitó en contra del señor MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ, atendiendo a que, por su precaria condición de salud no se encontraba en condiciones para afrontar el mismo, la Policía Nacional optó por hacer caso omiso a tal solicitud y dispuso su retiro de la institución lo cual a todas luces trasgredió sus prerrogativas fundamentales, (ii) Contrario a las manifestaciones de la colegiatura de primer grado, el accionante es una persona de especial condición constitucional que le asiste el derecho a la estabilidad laboral reforzada por su condición de debilidad manifiesta, dadas las patologías psiquiátricas que padece lo cual torna procedente el resguardo fundamental pretendido.
(iii) Si bien existen otra serie de mecanismos en el ordenamiento jurídico que resultan idóneos para garantizar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, el mismo no se torna eficaz, habida cuenta que no son lo suficientemente expeditos frente a la situación particular del actor quien, al no contar con medios económicos para sobrellevar un proceso y teniendo en cuenta su condición de discapacidad, requiere una inmediata protección. CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, de la cual es su superior funcional.
La Sala confirmará el fallo emitido por el a-quo atendiendo a las consideraciones que a continuación se exponen: La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.
De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial[footnoteRef:1]. [1: Ver CC C-590/05 y T-332/06.] En el presente caso, se observa que la agente oficiosa se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la Resolución No. 02749 del 15 de junio de 2017 mediante la cual, la Dirección Nacional de la Policía Nacional dispuso retirar del servicio activo al ciudadano MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ e inhabilitarlo por el término de 10 años para ejercer cualquier cargo o función en dicha institución, ya que, tal y como acertadamente lo advirtió el a-quo, es claro que el camino al que debe concurrir es a la jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[footnoteRef:2], el cual no se vislumbra en este asunto. [2: CC T - 226/07: “(…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.] Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la peticionaria es el juez de lo contencioso administrativo, quien podrá decretar la nulidad de la determinación en la que ordenó el retiro del ciudadano MORALES PÉREZ de la institución policial; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011[footnoteRef:3] y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. [3: Nuevo Código Contencioso Administrativo. ] La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar.
Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Igualmente, tampoco puede accederse a la solicitud de reconocer y pagar los salarios, primas, bonificaciones, subsidios, reajustes, prestaciones sociales y demás emolumentos que presuntamente dejó de devengar el accionante a partir de la fecha de su «retiro», porque las disposiciones normativas aplicables a su caso no contemplan ese tipo de pago.
(CE, 3 feb. 2011, rad. 17001-23-31-000-2010-00438-01). Del mismo modo, al auscultar el material de prueba allegado a la foliatura por parte de los sujetos intervinientes en la presente acción, observa la Sala que durante el trámite del proceso disciplinario que cursó en contra del actor, el mismo estuvo acompañado de una profesional del derecho que ejerció su defensa técnica al interior de dicha causa, sin que el argumento propugnado por la agente oficiosa del ciudadano MIGUEL ALCIDES MORALES PÉREZ tenga vocación de prosperidad al evidenciarse que fueron respetados sus derechos fundamentales.
Así mismo, se vislumbra que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se encuentra realizando todas las gestiones tendientes para dictaminar de forma definitiva las afecciones que aquejan al agenciado, emitiendo las correspondientes autorizaciones para la práctica de los estudios médicos requeridos por el actor y de esta forma, el Tribunal Médico Laboral de la citada entidad pueda proferir una decisión de fondo tal y como lo establece el artículo 8 de la Ley 1796 de 2000[footnoteRef:4]. [4: ARTICULO 8o.
EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado.
Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. ] Aunado a ello, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar algún perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.
Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-1316/01, dijo: “(…) En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.
En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. (…)” Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a despachar desfavorablemente el amparo invocado y en consecuencia, a confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 10