República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83.247 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP16834-2015 Radicación n° 83247 Acta No. 429. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por el señor DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO, en garantía de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca, la Fiscalía 18 Especializada y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, a cuyo trámite se dispuso la vinculación del Juzgado Penal Municipal de Ubaté con Funciones de Control de Garantías, del señor MISAEL CASTILLO CASTRO y los demas sujetos procesales e intervinientes en el proceso penal seguido en su contra.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Manifiesta el accionante que el 26 de enero de 2012, ante el Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ubaté – Cundinamarca-, se realizó audiencia preliminar concentrada de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, por la presunta comisión del delito de extorsión agravada en grado de tentativa.

El 26 de abril del mismo año, de acuerdo a las prerrogativas legales, el Fiscal Delegado radicó ante el Centro de Servicios Judiciales, el escrito de acusación, llevándose a cabo la audiencia de formulación, ante el Juzgado Segundo Penal de Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca el día 28 de junio, dentro de la cual se le acusó formalmente como coautor del delito por el que fue vinculado al proceso penal.

Para el 5 de octubre de 2012, la Fiscalía radicó escrito de preacuerdo, el cual fue improbado por el Juzgado de Conocimiento en audiencia celebrada el 3 de diciembre de ese mismo año; motivo por el cual se interpuso recurso de apelación, correspondiéndole el conocimiento del mismo a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Corporación que mediante providencia adiada 14 de agosto de 2013, resolvió declarar la nulidad de la actuación desde el preacuerdo, con el fin que se convocara a la víctima al momento de la celebración del mismo.

Por lo anterior, se adelantó la etapa del juzgamiento en cada una de sus fases, y, finalmente, el día 27 de marzo de 2014, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cundinamarca profirió sentencia condenatoria en su contra, luego de encontrarlo responsable, en calidad de coautor, del delito de extorsión agravada en grado de tentativa, imponiéndole la pena principal de 8 años y 6 meses de prisión, multa de dos mil (2.000) S.M.L.M.V., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

La anterior decisión fue apelada por parte del representante de la Fiscalía, quien pretendía que se modificara la pena, aumentándola, luego de considerar que, contrario a lo señalado por el a-quo, en el asunto se encontraba demostrada la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1º del artículo 267 de la Ley 906 de 2004.

La defensa también recurrió la anterior decisión, con la pretensión de que se profiera sentencia absolutoria a favor del procesado. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca desató la alzada, mediante providencia de fecha 4 de febrero de 2015, modificándola e imponiéndole finalmente una pena de doscientos diez (210) meses y un (1) día de prisión, como coautor responsable del delito por el que fue acusado, luego de considerar, tal y como lo solicitó la Fiscalía, que si se verificaba la circunstancia de agravación prevista en el artículo 267 del C. P. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante se tutelen sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, modifiquen la pena impuesta al accionante, y se le reconozca la diminuente punitiva por reparación integral consagrada en el artículo 269 del Código Penal.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS La Secretaría de la Sala Penal de esta Corporación indicó que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado Adjunto de Descongestión de Cundinamarca desapareció, por lo que la carga laboral fue asumida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, a quien se le comunico sobre el presente accionamiento, El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca informó que el día 23 de abril de 2012 el proceso fue remitido al Juzgado Adjunto de Descongestión, ante quien se adelantó la etapa del juzgamiento dentro del proceso referenciado.

Luego de hacer un recuento de la actuación procesal surtida por ese despacho judicial, solicita se niegue el amparo por improcedente, por considerar que no de modo alguno se le han vulnerado los derechos fundamentales del actor. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, aportó copia de la providencia del 4 de febrero de 2015, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida el 27 de marzo de 2014, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca.

Así mismo, informa que la actuación fue devuelta al Juzgado de origen, una vez se declaró desierto el recurso extraordinario de casación por falta de sustentación del mismo. La Fiscalía Primera Especializada Gaula- Cundinamarca, manifiesta que la pretensión del accionante ya se ha discutido y resuelto por la Jurisdicción Ordinaria. Señala que la sentencia condenatoria proferida en primera instancia fue apelada por ambas partes, sin embargo, el recurso solo fue sustentado por la Fiscalía, razón por la cual el despacho declaró desierto aquel interpuesto por la defensa, confirmando el Tribunal la decisión de condena pero modificando el quantum punitivo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por el señor DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO, en tanto ella está dirigida directamente contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, de la cual es superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Y recordemos que uno de tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que los demás requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes analizadas en extenso. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo constitucional, las decisiones judiciales que en ella se profieran.

En ese sentido, el demandante, en condición de procesado, a través de su apoderado, contó con la posibilidad de acudir al recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia emitida el 4 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

(Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que, según la ley adjetiva penal, el recurso de casación tiene como finalidad la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia. Acreditada entonces la posibilidad que subsistió para el accionante al haber interpuesto el recurso extraordinario, el juez de tutela no puede adentrarse en el análisis de fondo del problema jurídico planteado en la demanda, en tanto para que ello sea posible constituye requisito sine qua non que la misma cumpla las precitadas condiciones de procedibilidad, pues “… cuando la acción de tutela se instaura contra una decisión judicial, lo primero que se verifica es su procedencia, ante la inexistencia de otro medio de defensa judicial o aunque el mecanismo exista, la acción se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o que el examen particular que realice el juez de tutela verifique que la otra vía, en cuanto a su eficacia, no es la más adecuada para la protección inmediata del derecho fundamental violado o amenazado ” -Negrillas fuera del original- Adicional a lo anterior, y examinado el proceso de dosificación punitiva surtido por los jueces de instancia dentro de este asunto, debe indicársele al accionante, que en la actualidad, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial como lo es la acción de revisión para la consecución de sus propósitos, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal, norma del siguiente tenor: Artículo 192.- La acción de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos: (…) 7.

Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad. Alternativa que ya esta Colegiatura, también en sede de tutela, ha desarrollado en asuntos de similar connotación fáctica y jurídica, al precisar que: A más de lo anterior, se advierte del contenido de las pretensiones que el actor reclama la redosificación de la pena, con fundamento en el cambio jurisprudencial que recientemente produjo la Sala de Casación Penal en sentencia proferida el 27 de febrero de 2012 dentro del radicado 33254, resulta evidente que el accionante todavía tiene a su alcance otras vías legales para obtener su reconocimiento, como es la posibilidad de acudir a la acción de revisión prevista en el artículo 192-7 de la Ley 906 de 2004, que procede “cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”, erigiéndose entonces razón adicional para negar la protección invocada pues como se tiene precisado, el mecanismo de la tutela se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

Se observa entonces, que no resulta imperiosa la intervención del juez de tutela para contrarrestar las consecuencias de una vía de hecho generada por la desviación de la función otorgada por la ley a los funcionarios accionados, por el contrario, las razones por las cuales adoptaron la decisión que hoy pretende dejarse sin efecto, se sustenta en la potestad legal que se atribuye para el ejercicio de su competencia, sin que los argumentos expuestos por el actor se configuren como requisito de procedibilidad para declarar fundada una vía de hecho judicial, que permita remover los efectos de cosa juzgada que ampara esa manifestación de justicia. Según lo expuesto, la petición de amparo para los derechos fundamentales invocados por el accionante es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia.” (Radicado 66.177 del 10 de abril de 2013).

Así las cosas, recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Finalmente, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. En relación con lo anterior, dos hechos básicos se pueden extraer, de la demanda y de las pruebas allegadas al presente caso, como son: 1. El proceso penal contra el cual se dirige el actor, concluyó mediante sentencia de segunda instancia proferida el 4 de febrero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, y 2.

El 23 de noviembre de 2015 el demandante promovió la acción de tutela. Frente a ellos, no se evidencia motivo atendible para que el actor acudiera a la acción de amparo más de nueve (9) meses después de haberse proferido la última de las decisiones que ahora se demandan, pues, si consideraba que tales actuaciones eran constitutivas de lesiones directas a sus derechos fundamentales, tenía la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata.

No siendo el caso, la acción es definitivamente improcedente. Corolario, la solicitud de amparo fundamentada en los cuestionamientos y pretensiones examinados deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos constitucionales fundamentales invocados por DANIEL HUMBERTO CÁRDENAS ZAMUDIO, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CC C-590/05 y CC T-332/06. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � CC T-212/06. � CC T-942/06. Se dijo además en esta providencia: “Resta señalar que llama la atención a la Sala el hecho que la Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, a pesar que solicitó se le informa sobre si se había interpuesto el recurso de casación y que la secretaria de la misma Sala hubiera informado en sentido negativo, luego de reconocer que la acción de tutela es procedente contra decisiones judiciales, en el presente caso hubiera hecho un estudio de fondo del problema planteado, cuando lo adecuado era, como lo hará esta Sala de la Corte Constitucional, denegar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del señor Pedro Pablo Arévalo Prieto, por existir otro mecanismo judicial de defensa idóneo para proteger los mencionados derechos.” � Nótese que la Corte Constitucional ha admitido en algunas oportunidades que un plazo de seis (6) meses podrían resultar suficientes, según el caso concreto.

Cfr sentencias T- 328 de 2010, T- 860 de 2011, T- 288 de 2011, entre otras. 5