Tutela 2а Instancia No. 94433 PABLO HIDALGO ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP16833-2017 Radicación n° 94433 Acta 344. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante PABLO HIDALGO ORTEGA, actuando mediante apoderado especial, en relación con el fallo proferido el 10 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que negó, por improcedente, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y la igualdad presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la misma urbe, trámite al cual se dispuso la vinculación de la Fiscalía Primera Especializada de la capital del Departamento de Bolívar.

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: (…) Se narra en la tutela, que contra el señor Pablo Hidalgo Ortega se llevó a cabo investigación penal por el homicidio de quien en vida respondía al nombre de Yesmi Rafael Salas Mendoza, que tuvo ocurrencia el 03 de abril de 2009, en el municipio de Santa Rosa de Lima, Bolívar.

Se relata además, que dentro las labores adelantadas por los funcionarios de policía judicial, existieron contactos con una persona que al parecer poseía información sobre los hechos, y que en consecuencia, dio a conocer como estaba conformada la célula organizacional y los eventuales autores del crimen. Así mismo se señala, que la fuente de los investigadores, manifestó en interrogatorio nombres de quienes conformaban la organización, cómo eran conocidos, direcciones y el modus operandi, involucrándose dentro de esta al señor Pablo Hidalgo Ortega, alias Pablo.

Según el declarante, la banda se encargaba de coaccionar comerciantes, tenderos y mayoristas, a cambio de la garantía de no atentar contra ellos y de servicios de seguridad. De igual manera se afirma, que la fuente realizó reconocimiento fotográfico del señor Hidalgo Ortega, lo que permitió al ente acusador, la posterior individualización e identificación del mismo, como el presunto sujeto activo del homicidio del señor Salas Mendoza.

Se dice también, que al actor se le incriminó por otro homicidio acaecido en la humanidad de quien en vida se identificaba con el nombre de Diego del Carmen Verbel Bolaño, el 05 de julio de 2008 en el Barrio Villa Estrella de esta ciudad. Así las cosas se concluyó en los hechos, que según la fuente, alias Pablo comentió (sic) el homicidio de Yesmi Rafael Salas Mendoza, debido a que este hurtaba establecimientos comerciales en el municipio de Santa Rosa, en tanto que el señor Diego del Carmen Verbel Bolaño, había puesto a un hijo de alias pablo para que lo asesinaran en días anteriores y por esa razón había que matarlo.

(sic) Por lo anterior se señala, que al señor Pablo Hidalgo Ortega se le acusó por los delitos de Concierto para Delinquir y Homicidio Agravado, y subsiguientemente, se le impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. El proceso penal acabó, finalmente, con sentencia condenatoria en contra del accionante, mediante proveído del 01 de agosto de 2016, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cartagena.

Finalmente manifiesta el apoderado del actor, que toda la información obtenida y que a la postre sirvió para acusar y condenar a su prohijado, se obtuvo de manera irregular sin el lleno de las formalidades legales, contaminándose así toda la actuación, por cuanto, el reconocimiento fotográfico y videográfico, no era el procedimiento pertinente, puesto que el procesado se encuentraba (sic) recluido en establecimiento penitenciario, razón por la cual, lo adecuado habría sido practicar el reconocimiento en fila; así como tampoco fueron vinculados a la actuación a los testigos Edis Carlos Marrugo Buelvas, Nicolás López Zabaleta y el señor Ancisar.

(…)” II. PRETENSIONES El apoderado especial del accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados en favor de su asistido y, en consecuencia, se ordene dejar sin efecto la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cartagena, el día 1 de agosto de 2016.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS. Fueron compendiados por el a-quo, de la siguiente manera: “Al rendir su informe el señor Juez Primero Penal del Circuito Especializado señaló, que el accionamiento impetrado resultaba improcedente, dado que se trataba de una tutela contra providencia judicial, sin que se acreditaran los requisitos de procedencia, que para el efecto ha delineado la Corte Constitucional, y en consecuencia solicitó denegar el amparo deprecado.

(…)” DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la providencia referenciada, denegó, por improcedente, la protección constitucional deprecada en favor del ciudadano PABLO HIDALGO ORTEGA, al estimar que el suplicante tuvo a su alcance el recurso de apelación para controvertir la sentencia condenatoria proferida por el juzgado demandado, el cual era procedente en contra del proveído cuestionado, indicando en igual sentido que el presente asunto incumple el principio de inmediatez que gobierna esta especial acción, atendiendo a que trascurrieron más de 11 meses desde el momento en que fue dictada la determinación demandada y la promoción del presente accionamiento, sin que se vislumbre en el expediente ninguna circunstancia que convalide la tardanza evidenciada.

DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien sustentó el recurso proporcionando similares argumentos a los consignados en la demanda constitucional para considerar que si existió la violación a los derechos fundamentales de su asistido por parte de la judicatura accionada, toda vez que, a su juicio, la causa penal que se tramitó en contra del señor PABLO HIDALGO ORTEGA estuvo precedida de graves yerros procedimentales y valoración probatoria que acaecieron en una determinación a todas luces lesiva de sus garantías constitucionales.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, de la cual es su superior funcional. Para la Sala serán suficientes los siguientes argumentos para confirmar el fallo recurrido: Recuérdese que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley.

Instrumento constitucional que guarda armonía con los artículos 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:1] y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[footnoteRef:2]. [1: Aprobado mediante Ley 74 de 1968] [2: Aprobada mediante Ley 16 de 1972] Además, su ejercicio excepcional, frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ”[footnoteRef:3] que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional[footnoteRef:4].

Tales presupuestos son: [3: Sentencias C-590/05 y T-332/06.] [4: Ibídem. ] a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.»[footnoteRef:5] [5: Ibídem.] f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590/05, reforzando en las decisiones T-332, T-780 y T-212/06 que cuando se trata de accionamientos contra providencias judiciales, los mismos sólo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto »[footnoteRef:6] –Subrayas fuera del original-. [6: C-590/05.] Para la Sala no está por demás indicar que cuando el aludido mecanismo se dirige contra sentencias, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional (T-780/06), de la siguiente manera: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” (Negrillas y subrayas fuera del original) Basta, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del caso puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, no es posible conceder la protección solicitada por el apoderado especial del accionante, conforme lo arguyó el a-quo, por cuanto para atacar la sentencia de primer grado que censura, emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado Con Funciones de Conocimiento de Cartagena, y los efectos que de la misma se derivaban, tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, como lo era la oportuna y precisa interposición del recurso vertical, y en caso que persistiera la inconformidad, la impugnación extraordinaria de casación. En efecto, resulta pertinente tener en cuenta que al ser declarado inexequible[footnoteRef:7] el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional herramienta, por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad, no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello, a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados superiores como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial (artículo 228 de la Carta Política). [7: CC C-543 /92.] No obstante, ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que, por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Constitución Política o la Ley, producto de esa conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan verdaderas “causales de procedibilidad” [footnoteRef:8] que conculquen o amenacen los derechos fundamentales de la persona y frente a las cuales no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. [8: CC T-332 y T-942/06.] Pero acontece que en el presente asunto, resulta diáfano que el accionante, a través de su abogado de confianza, pudo acudir al recurso de apelación medio idóneo para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable activar la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, censura que aunque en el caso concreto fue presentada, no fue sustentada en el término legal, razón por la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cartagena, lo declaró desierto[footnoteRef:9]. [9: Ver folio 45 cuaderno de primera instancia.] Entonces, como la parte actora no agotó el mentado mecanismo de defensa judicial, esa omisión no puede ser suplida por vía de la acción de tutela que, como tantas veces se ha dicho, no es mecanismo que pueda utilizarse para avalar desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular, para la protección de los derechos de las partes en los procesos.

Lo anterior implica que, voluntariamente, renunció a cuestionar por esa vía los presuntos vicios que ahora sustentan el presente amparo, el que no está previsto como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo de la forma en que insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: (…) [E]n la Sentencia C-590/05, se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable [footnoteRef:10].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última [footnoteRef:11] [10: CC T-504/00. ] [11: CC T-212/06.] Adicionalmente, es evidente que la presente solicitud de amparo tampoco satisface el principio de inmediatez, el cual también constituye un requisito de procedibilidad de este especial accionamiento, de tal suerte que debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición se encuentra contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este mecanismo, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la Ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellas prerrogativas. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542/92, expresó: ( ) [L]a Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.

Posteriormente, la misma Corporación (SU-961/99) expuso que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicho fallo de unificación se concluyó que si la inactividad del demandante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la solicitud de amparo, del mismo modo, es necesario aceptar que la desidia para interponer esta última, durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la decisión atrás mencionada – CC C-543/92-, según la cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En un proveído más reciente (CC T-575/02), se retomó el tema en los siguientes términos: ( ) [T]al y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la desidia.

Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, corresponde determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub examine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. La sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cartagena, que el accionante pretende dejar sin efectos data del 1 de agosto de 2016, y 2. Solo hasta el 27 de julio de 2017 el apoderado especial del tutelante formuló la presente solicitud de amparo, que ahora ocupa la atención de la corporación. La Sala debe señalarle al demandante que no existe justificación alguna que lo habilite a suplicar en esta sede, cuando han transcurrido más de once (11) meses, después de haberse emitido el fallo de primer grado por parte la judicatura tutelada, pues, si consideraba que la sentencia cuestionada era constitutiva de causal de procedibilidad de la acción de tutela, tenía la carga de actuar ante la jurisdicción constitucional de forma inmediata; no siendo el caso, el presente accionamiento es improcedente.

Corolario de lo antedicho y verificado, adicionalmente, que no se demostró un eventual perjuicio irremediable que habilite la intervención del Juez de tutela, se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO: En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17