Tutela 2da. Instancia No. 94269 H.L.G CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS nº 1 FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP16832-2017 Radicación n° 94269 Acta 344. Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante H.L.G.[footnoteRef:1], en relación con el fallo proferido el 16 de agosto hogaño por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín que denegó, por improcedente, el amparo del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por los Juzgados Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de la mentada ciudad, trámite al cual se dispuso la vinculación del ciudadano J.G.P.G., la EPS SURA y al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. [1: La anonimización obedece a la Circular nº 004 de 2016, proferida por el Presidente de la Sala de Casación Penal, en aras de evitar la posible afectación a los derechos fundamentales del accionante, dato que no impide el entendimiento de la decisión, no dificultan su eventual ejecución y tampoco lesiona las garantías de las demás partes e intervinientes en este asunto. ]

ANTECEDENTES I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que determinaron la acción constitucional impetrada, fueron sintetizados por el a-quo de la forma como sigue: “(…) Manifestó el señor [J.L.G.] que convive con el señor [G.P.G.] desde el año 2015, se encuentra en tratamiento médico debido a que padece una enfermedad de trasmisión sexual contagiada por éste, y no cuenta con los recursos económicos para costearse el mismo, ya que no posee trabajo; razón por la cual, le solicitó a su pareja lo afiliara en calidad de beneficiario a la EPS Sura, no obstante, se negó a realizarlo.

Indicó que por lo anterior incoó acción de tutela, correspondiéndole al Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín, pero el amparo fue negado con el argumento que la EPS Sura no vulneró derecho fundamental alguno debido a que no existe solicitud de afiliación y su pareja no tenía obligación de afiliarlo en tanto no eran compañeros permanentes; decisión confirmada por el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito.

Resaltó que se encuentra en desacuerdo con lo decido, pues se tomó una decisión arbitraria, en donde no se tuvo en cuenta su estado de vulnerabilidad, fue discriminado por su orientación sexual y se pasó por alto la jurisprudencia constitucional que da cuenta que tiene derecho a ser afiliado por su pareja a la EPS en calidad de beneficiario.” II.

PRETENSIONES El demandante solicitó que se conceda la dispensa constitucional de su derecho fundamental y, en consecuencia, se dejen sin efecto las sentencias proferidas en primer y segundo grado por los Juzgados Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías y Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de la ciudad de Medellín, por cuanto, a su juicio, considera que tales determinaciones no están ajustadas a derecho y se le ordene a su pareja afiliarlo como beneficiario a la EPS Sura.

III. INFORMES DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS. Fueron compendiados por la Corporación a-quo, de la siguiente manera: “ · Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín La Juez controvirtió cada uno de los hechos expuestos por el actor, haciendo alusión al trámite impartido por el despacho y a lo obtenido de las pruebas aportadas, resaltando que no se advirtió vulneración de derechos, en tanto, existe una disparidad de criterios entre el accionante y su pareja respecto a la relación que sostienen, y no fue acreditada una convivencia permanente por parte de un juez o notario.

Solicitó no se acceda a las pretensiones, por cuanto no ha vulnerado derecho fundamental alguno. · Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Medellín El Juez una vez hizo alusión al trámite impartido en sede de segunda instancia a la acción de tutela interpuesta por el señor [H.L.G.], explicó que la decisión de confirmar la sentencia, obedeció al estudio del caso en concreto y a la aplicación de la normatividad y jurisprudencia existente, por ende, emitió un fallo congruente y no arbitrario. · [G.P.G.] Informó que en reiteradas ocasiones ha explicado que él y el accionante solo han sostenido relaciones intermitentes desde finales del año 2015 y conviven bajo el mismo techo desde hace más o menos un año, sin que existiese prueba formal de la unión marital de hecho.

Así mismo, y una vez se refirió a los problemas de salud del actor y a su capacidad económica, resaltó que su negativa de afiliarlo a la seguridad social es válida, pues este puede asumir sus gastos de subsistencia. Finalmente y al hacer alusión a que se encuentra de acuerdo con el fallo emitido por el Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín, referenció que se opone a las pretensiones por ausencia de vulneración a derechos fundamentales. · EPS Sura La Representante Legal de la entidad indicó que el señor [G.P.G.] se encuentra afiliado a la EPS Sura en calidad de cotizante y no registra con beneficiarios en su grupo familiar, así como tampoco figuran formularios pendientes y/o en devolución de solicitud de afiliación de beneficiarios.

Anotó además, que el señor [H.L.G.] se encuentra afiliado a la EPS Savia Salud – Subsidiado-. Solicitó se niegue por improcedente la presente acción de tutela. (…)” DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la providencia referenciada, decidió denegar, por improcedente, el amparo al derecho fundamental al debido proceso invocado por el accionante, aduciendo que la acción de tutela no tiene prosperidad cuando se promueve contra sentencias de la misma naturaleza, porque de aceptarse esa situación se propiciaría una cadena infinita de demandas tutelares, vulnerando así los principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, siendo únicamente posible que sean modificadas en sede de revisión. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien reprodujo la tesis planteada en el libelo introductorio, reiterando, básicamente, que los fallos proferidos por los juzgados accionados son arbitrarios y completamente trasgresores de sus derechos fundamentales, pues los argumentos esbozados en tales determinaciones van en contravía de los preceptos legales y constitucionales fijados frente a las obligaciones entre compañeros permanentes, situación que considera discriminatoria frente a su orientación sexual y configuradora de una vía de hecho.

CONSIDERACIONES De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de la cual es su superior funcional. Para confirmar el fallo refutado, serán suficientes los siguientes argumentos: 1.

En el presente caso, resulta indiscutible que lo cuestionado son las decisiones proferidas por los Juzgados Sexto Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que, en primera y segunda instancia, negaron la acción de tutela interpuesta por el ciudadano H.L.G. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagra esta herramienta como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, el cual está dirigido a la protección de derechos fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de una acción u omisión atribuible a autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la Ley. 3.

Ahora bien, aunque de manera excepcional es posible ventilar asuntos de esa naturaleza en el evento que se cumplan varios presupuestos, se observa que en el presente caso se torna inadecuado por la insatisfacción de los mismos, pues, según el precedente fijado en la sentencia CC SU-627/15, se tiene que dichos requisitos son: “a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual.” (Subrayadas de la Sala). 4.

En ese orden de ideas, la Sala, para resolver la Litis, procedió a constatar el curso de la acción de tutela incoada por el señor H.L.G. contra los Juzgados Sexto Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías y Veintinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de la ciudad de Medellín, al interior de la Corte Constitucional, en sede de revisión, encontrando que la referida actuación aún no ha sido radicada en dicha Corporación y, mucho menos, excluida de selección, significando ello que el asunto cuestionado sigue en trámite.

Por consiguiente, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala (CSJ STP, 22 Sep. 2017, Rad. 94202), el accionante ostenta la posibilidad de acudir a la encargada de la guarda y supremacía de la Carta Magna e insistir en la disertación de aquel accionamiento por los presuntos yerros cometidos por las judicaturas demandadas, para arribar a la revocatoria de las sentencias confutadas y, en su lugar, conceder la súplica constitucional enervada, habida cuenta que, se itera, este mecanismo deviene improcedente frente a un asunto con las mismas características.

Frente al particular, la Corte Constitucional ha señalado que: (…) 3.2 La improcedencia de la acción de tutela contra acciones de tutela Esta Corporación ha sostenido de manera reiterada[footnoteRef:2] que no procede la acción de tutela encaminada a infirmar las decisiones adoptadas en una acción similar. Al respecto, en la Sentencia SU-1219 de 2001 la Sala Plena de esta Corporación unificó la jurisprudencia constitucional relativa a la improcedencia general de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en el sentido de dejar en claro que la competencia de esta Corte para revisar las sentencias proferidas por los jueces constitucionales en el ámbito de las acciones de amparo previstas en el artículo 86 de la Carta Política es exclusiva y excluyente. [2: Consultar, entre otras, las sentencias SU-1219/01, SU-1219/01, T-021/02, T-192/02, T-217/02, T-354/02, T-432/02, T-623/02, T-944/05 y T-059/06. ] Expuso esta Corte, en la oportunidad que se reseña, que la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones de amparo, además de fundarse en el propio texto constitucional, propende i) por hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales confiada por la Carta Política a todos los jueces y ii) por garantizar el acceso efectivo a la justicia, toda vez que cierra la posibilidad de que el cumplimiento de las órdenes de tutela se dilaten de manera indefinida, en cuanto garantiza a quien reclama sobre la protección constitucional que el asunto de la vulneración de sus derechos fundamentales será resuelto de una vez.

(CC T-104/07). Según lo expuesto, y sin más disquisiciones sobre el asunto, se denegará la presente petición de amparo, debiendo confirmarse la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO 11