República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77100 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16832-2014 Radicación N° 77100 Aprobado acta N° 430 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada del accionante JEIBER HERNÁN ZAPATA MORA, en contra del fallo proferido el 16 de octubre de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y el Sindicato de Talento Humano en Salud -TAHUS-.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano JEIBER HERNÁN ZAPATA MORA promovió mediante apoderada demanda de tutela, en procura de amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo digno, libertad de asociación sindical y negociación que estima conculcados por el Ministerio de Salud y Protección Social, el Ministerio del Trabajo y el Sindicato de Talento Humano en Salud -TAHUS- En sustento del amparo pretendido, refirió la libelista que el señor JEIBER ZAPATA MORA se desempeña como médico en la ciudad de Barranquilla y, desde el año 2012 decidió pertenecer a un sindicato de médicos denominado Sindicato de Talento Humano en Salud –TAHUS-.
Adujo que para el 22 de agosto del presente año, su representado recibió un comunicado procedente del sindicato TAHUS, a través del cual se le informó que el Ministerio de Salud expidió la resolución 2634 de 2014, por cuya virtud se creó la nueva calidad de aportante al Sistema de Seguridad Social: Contrato Sindical, así como la categoría de cotizante: Afiliado Partícipe, razón por la que el sindicato le retiró la calidad de afiliado dependiente de esa organización, debiendo afiliarse a una EPS como independiente, para lo cual se exige que el contrato sea de prestación de servicios, cambio que debía cumplir antes del primero de octubre de 2014.
En tal sentido, precisó que si bien la resolución en mención reconoce dos categorías especiales para la organización sindical, lo cierto es que obliga a que los afiliados partícipes coticen en calidad de independientes, situación con la que no está de acuerdo, de modo que, permitir su aplicación desencadenaría un perjuicio irremediable que afectaría los intereses de cada persona que participa en un contrato sindical, pero además, coartaría la libertad de asociación toda vez que de manera directa igualan la naturaleza el contrato de prestación de servicio con el sindical.
Asimismo, advirtió que el traslado que implica la resolución 2634 desmejora las condiciones de trabajo y derechos adquiridos de su defendido, habida cuenta que como trabajador independiente recibirá honorarios, además, le implica perder primas, cesantías e intereses o sus equivalentes, según el reglamento de cada contrato sindical, pues la base para cotizar al sistema se vio seriamente reducido, según el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, todo lo cual demanda la adopción de medidas inmediatas y urgente mientras se acude al juez administrativo.
En consecuencia, tras invocar la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, solicitó que se suspenda la aplicación de la expresión “y el pago de los aportes se realizará usando la planilla y Planilla Independientes Empresas ”, contenida en el artículo 6º de la resolución 2634 del 27 de junio de 2014, permitiendo de esta forma realizar los aportes de los afiliados partícipes en la planilla tipo “ E ” Planilla Empleados como se venía haciendo anteriormente.
II. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El Ministerio de Trabajo acudió al trámite a través del Asesor Jurídico deprecando la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que para controvertir actos administrativos se consagraron otros medios de control como la nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Además, precisó que en el presente caso no existe perjuicio irremediable que se pueda predicar se produjo con la resolución 2634 de 2014, en la medida que dicho acto goza de presunción de legalidad y fue emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social en ejercicio de sus competencias.
A su turno, el representante legal de TAHUS sostuvo que se le debe desvincular a ese sindicato de la presente acción, por cuanto la resolución reprobada por el actor fue expedida por el Ministerio de Salud. Por lo demás, se muestra inconforme con la determinación contenida en la resolución 2634 de 2014 y peticionó la concesión del amparo a favor del actor.
III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó el amparo, tras señalar que lo pretendido por el actor corresponde a otro instrumento jurídico que no es propiamente la acción de tutela, sin que sea posible que un juez constitucional se inmiscuya en asuntos propios de los jueces naturales, contando el actor con la vía ordinaria que al igual que la presente acción, le ofrece garantías suficientes para sacar avante sus pretensiones.
Por lo demás, precisó que no observa la acreditación de un perjuicio irremediable en la persona del señor JEIBER ZAPATA MORA, puesto que con la resolución cuestionada se está realizando el cambio de la modalidad referente a la calidad de aportante en el área de seguridad social, por lo que se presume que el actor recibe un salario que le permite cubrir tal pago, de ahí que la disminución aparentemente manifestada por el accionante no genera un grave perjuicio que requiera de medidas urgentes para superar el daño. IV.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Salud y Seguridad Social, entre otros.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.
Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.
En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales a la seguridad social, trabajo digno, libertad de asociación sindical y negociación invocados en la demanda, se hace derivar, de la resolución No. 2634 de fecha 27 de junio de 2014, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que el juez constitucional intervenga y suspenda los efectos del acto administrativo referido, mientras el peticionario acude a las acciones contenciosas pertinentes.
Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal Superior de Barranquilla al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos del acto administrativo cuestionado, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa la resolución reseñada, y en el ejercicio de las acciones contenciosas cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de la misma.
Así mismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse, a manera de medida cautelar, sobre el hecho de que el acto administrativo viole de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 229 y ss. de la ley 1437 de 2011 y que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.
Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó (CC SU-544/01): (…) La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepción(al, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto.
En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama. En efecto así lo precisó la Corte Constitucional (CC SU-913/01).
(…)El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.
En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas.
La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional.
De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones de la accionante, no corresponde al juez de tutela zanjar tal discusión, como que el juez natural que tiene el monopolio de la actuación y el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones planteadas por la libelista - en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Salud y Protección Social, es el juez de lo contencioso administrativo, que no el juez de tutela.
Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial surge evidente la improcedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable porque que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-225/93 y T-197/96) - las que comparte la Sala- se requieren para su configuración, esto es, que sea inminente[footnoteRef:1], urgente[footnoteRef:2], grave e impostergable, sin que la razón aducida por el accionante en cuanto a la inconformidad que le genera el cambio de la modalidad aportante introducido a partir de la resolución referida, en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA-, habilite su permisión. [1: Que amenaza o está por suceder.] [2: Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio.] Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas se incurren en trasgresiones al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un mecanismo de protección adecuado, pero solamente si no existe otro medio de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.
Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14