República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 Radicación No. 77295 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16830-2014 Radicación N° 77295 Aprobado acta N° 430 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JAIME ARTURO REMOLINA FONTALVO en relación con la sentencia de tutela adoptada el 12 de noviembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, por cuyo medio negó el amparo de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la reseña procesal presentada por la autoridad accionada, el accionante y de las pruebas allegadas en el curso del presente trámite, y para lo que interesa al presente trámite se pueden extraer los siguientes antecedentes. El Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Bello -Antioquia, mediante auto del 10 de julio de 2014 y después de recaudar elementos de juicio en la indagación preliminar, abrió formalmente la investigación contra los coroneles JAIME ARTURO REMOLINA FONTALVO, MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ entre otros 23 oficiales y suboficiales, por los presuntos delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público, abuso de funciones públicas y prevaricato por omisión, disponiendo la vinculación mediante indagatoria y evacuación la algunas pruebas.

El apoderado judicial del Coronel JAIME ARTURO REMOLINA FONTALVO con fundamento la causal 1ª del artículo 277 de la ley 522 de 1999, recusó a la titular del Juzgado de Instrucción Penal Militar doctora Cristina Lombana Velásquez, en virtud del grado de consanguinidad que ostenta con el doctor Oscar Lombana Trujillo defensor de confianza del también procesado Coronel MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, solicitud resuelta desfavorablemente mediante proveído del 30 de septiembre de 2014, pues no aceptó el impedimento y remitió el expediente ante el Tribunal Superior Militar para lo de su competencia. El apoderado del hoy accionante, solicitó a la titular del despacho la suspensión de la actuación procesal hasta tanto se definiera la recusación, solicitud negada mediante proveído del 1º de octubre del mismo año, además en la misma fecha y mediante autos de sustanciación reconoció personería a otros defensores, razón por la cual el 9 de octubre fue recibida indagatoria al Teniente Coronel Ricardo Patiño Castañeada a quién igualmente representa.

El togado Oscar Luis Rafael Lombana Trujillo quien funge como defensor del Coronel MIGUEL ANTONIO FERNÁNDEZ GONZÁLEZ bajo las causales 3 y 5 de los artículos 277 la Ley 522 de 1999 y/o 231 de la Ley 1407 de 2010, recusó a la funcionaria por el grado de consanguinidad y enemistad grave que los unía, solicitud resuelta desfavorablemente mediante auto del 17 de octubre.

En tales condiciones el Coronel JAIME ARTURO REMOLINA FONTALVO acude por medio de apoderado a la acción de tutela, como mecanismo de protección para las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, cuya vulneración atribuye a la titular del Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar de Bello -Antioquia. En sustento del amparo pretendido, el accionante expone a gran espacio los antecedentes fácticos y procesales que precedieron a las recusaciones, e indica que además que la funcionaria viene aplicando en el asunto normatividad derogada (Ley 522 de 1999), no la vigente para la época de los hechos (Ley 1704 de 2010), tampoco ha suspendido el trámite procesal como consecuencia de las recusaciones propuestas y pendientes por resolverse definitivamente, pues ha continuado practicando pruebas y emitiendo decisiones, sin se haya resuelto quien es el competente para continuar la instrucción. En consecuencia solicita, se ordene (i) suspender el trámite de instrucción hasta cuando se resuelvan definitivamente las recusaciones, además (ii) se decrete la nulidad de todo lo actuado en virtud del principio de legalidad, al estarse aplicando normatividad derogada.

EL FALLO DE TUTELA El Tribunal Superior de Medellín negó por improcedente el amparo deprecado, en tanto advirtió que, las inconformidades en ejercicio del derecho de defensa deben ser puestas de presente en las fases procesales previstas por el legislador ante el juez ordinario, pues tan idóneo resulta dicho mecanismo para la defensa de los derechos del accionante y procesados que el Tribunal Superior Militar mediante decisión del 7 de noviembre del presente año, resolvió la recusación propuesta por las partes, razón por la cual mientras el proceso esté en curso el juez constitucional no puede interferir en la órbita de otras autoridades autónomas e independientes ya que no es un mecanismo adicional o complementario.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela, tras indicar en extenso que no existió pronunciamiento respecto del principio de legalidad reclamado, en virtud de la derogada normatividad que aplicó la funcionaria judicial recusada en el asunto penal. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

Sin embargo, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional, y el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de dicha prerrogativa.

Es evidente que el fundamento de la demanda de tutela presentada por el apoderado del Coronel JAIME ARTURO REMOLINA FONTALVO, se contrae a verificar (i) si debe suspenderse el asunto penal como consecuencia de la recusación pendiente por resolverse definitivamente y (ii) si la normatividad aplicada al trámite procesal corresponde a la vigente al momento de los hechos investigados.

Al respecto, resulta evidente la improcedencia de la demanda de tutela como acertadamente lo dedujo la Sala a quo, pues de acuerdo con la documentación aportada al diligenciamiento se logró determinar que durante el trámite de la acción se superó la situación de hecho que dio origen a la primer pretensión, en tanto existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado para la segunda.

De la primera debe indicarse, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, si estando en curso la tutela, se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”, resulta evidente que este juez constitucional no está llamado a emitir pronunciamiento alguno ante la carencia de objeto de la presente demanda de amparo pues cualquier consideración al respecto caería en el vacío. Lo anterior es así, porque el motivo y fundamento para la solicitud de amparo en la primera pretensión no era otro que se dispusiera la suspensión la actuación penal hasta tanto se resolviera definitivamente la recusación, de suerte que, al haber resuelto la recusación el Tribunal Superior Militar de Bogotá, mediante proveído del 7 de noviembre del presente año, por medio de la cual la declaró fundada y asignó el conocimiento del asunto al Juzgado 32 de Instrucción Penal Militar de la ciudad de Medellín, no quedaba otra salida que negar el amparo por evidente sustracción de materia, pues inane resultaría la orden del juez constitucional al encontrarse que ya se resolvió aquello que se reclamaba en el libelo tutelar.

Respecto de la segunda, debe indicarse que el carácter extraordinario del mecanismo de amparo constitucional, lleva a concluir que su procedencia está condicionada a la inexistencia de otros medios de defensa judicial, pudiendo ser instaurada transitoriamente siempre que se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, se ha entendido que el juez de tutela puede intervenir en el ámbito de las competencias y procedimientos ordinarios, en los eventos en los cuales el operador de justicia se aparta totalmente de la función judicial y sólo se refleja en su decisión, una actitud arbitraria o caprichosa que desconoce abiertamente los derechos y garantías constitucionales y contradice ordenamiento jurídico en forma ostensible.

Resulta evidente en consecuencia, que la protección que se espera obtener de la intervención del juez de tutela no está dirigida a resolver las controversias sometidas al conocimiento del funcionario competente cuando al interior del ordenamiento jurídico existe un medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, como así se prevé en el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

De manera que, tal exigencia solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Frente a este tema la Corte Constitucional (CC C-543/92) ha manifestado que, “tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes”. Y esta Sala ha señalado también que la acción de tutela no resulta procedente frente a procesos que se encuentren en trámite, en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales y por tanto, desconocer tal situación conllevaría la desnaturalización de la acción de amparo constitucional.

Conforme viene de reseñarse, la pretensión se encamina a obtener la intervención del juez constitucional a partir de las irregularidades que, afirma, se gestaron en desarrollo de la investigación penal, actuación que en la actualidad se encuentra en la fase de instrucción o investigativa, circunstancia que ab initio denota la palmaria improcedencia del amparo demandado, dado que carece de facultad el juez de tutela para inmiscuirse en el curso ordinario de los procesos, en cuanto ello compete a los jueces naturales.

Así entonces, es evidente que a través de este excepcional mecanismo no pueden ser pretermitidas las instancias judiciales ni los medios de defensa que en este momento tiene a su disposición el actor y por lo tanto, es al interior de la actuación que en la actualidad se halla en curso, que deben someterse a debate las cuestiones que se alegan en sede de tutela, pues ciertamente cuenta con los instrumentos diseñados para solicitar la declaración de la nulidad como lo reconoce en el libelo, ante el nuevo juez de instrucción designado para el conocimiento del asunto y a partir del cual afirma, fueron quebrantados los derechos fundamentales de su representado en virtud de la normatividad aplicada al asunto, pero si sus pretensiones no son acogidas también tiene a su alcance los recursos ordinarios frente a una eventual sentencia o, finalmente, el recurso de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

Por lo tanto, indiscutible resulta la improcedencia del amparo, tratándose de un proceso penal que está en trámite, en donde las autoridades accionadas se han pronunciado sobre los asuntos de su exclusiva competencia, sin que resulte posible que el juez constitucional, a modo de tercera instancia, revise el acierto o desacierto de tal decisión o que se pronuncie sobre hechos presuntamente constitutivos de vicios al interior de esa actuación. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trate de la acción de tutela contra providencias judiciales, ello debe entenderse en correspondencia con los requisitos generales de procedencia de la acción en cuanto a que deben agotarse todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance del peticionario, salvo se persiga evitar la consumación de un perjuicio irremediable evento en el cual procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio (CC T-442/07), entendido éste como aquel peligro que se cierne sobre el derecho fundamental de tal magnitud que afecte con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.

Al respecto, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de mostrarse inconforme con la normatividad que viene aplicando el juez instructor, no se puede calificar la actuación como una clara y evidente vía de hecho, que justifique per se la consumación de un daño significante que amerite medidas urgentes e impostergables, cuando la misma ni siquiera ha sido propuesta al funcionario judicial asignado para continuar conociendo del asunto y sobre la cual podrá ejercer el derecho de contradicción de resolverse en contra de sus intereses.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 14