Impugnación Rad. 94206 Luis Eduardo Obando Riascos mediante apoderado judicial JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16829-2017 Radicación n.° 94206 (Aprobación Acta No.338) Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por Luis Eduardo Obando Riascos mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2017, mediante el cual fue denegada la solicitud de amparo formulada contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y Ejército Nacional por la desvinculación como soldado profesional que se dio a través de la Orden Administrativa de Personal número 1727 de 16 de junio de 2017.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en el fallo de tutela de primera instancia, en los siguientes términos:[footnoteRef:1] [1: Folios 113 a 115, cuaderno 1.] Adujo el apoderado judicial que el señor Luis Eduardo Obando Riascos fue incorporado como soldado regular al Ejército Nacional de Colombia, previa aprobación de los exámenes médicos y psicológicos, no encontrando ninguna enfermedad.

Que, durante dos años, ejerció la labor como soldado regular y, posteriormente, como soldado profesional desempeñó el oficio sin ninguna limitación o restricción; sin embargo, desde el 7 de diciembre de 2014 fue incapacitado por la Dirección de Sanidad para ejercer el oficio como soldado profesional, por lo que ha estado hospitalizado en varias ocasiones, la primera de ellas en la Clínica la Inmaculada "Hermanas Hospitalarias del Sagrado Corazón de Jesús", entre el 20 de diciembre de 2014 y el 8 de enero de 2015, con diagnóstico de trastorno mental y del comportamiento debido al uso de cannabinoides y trastorno psicótico; luego, entre el 11 y 22 de enero de 2015 con diagnóstico de trastorno de personalidad y trastorno psicótico agudo de tipo esquizofrénico, para lo cual le fueron ordenados diversos medicamentos como pipotiazina, ácido valproíco y clonazapina.

Que, desde el 7 de diciembre de 2014, ha continuado incapacitado y en manejo médico continuo con psiquiatría con diagnóstico de esquizofrenia, trastorno de la personalidad, mental y de comportamiento con pronóstico médico negativo para recuperación total. Que, el 23 de mayo de 2016, fue convocada junta médica laboral de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, Junta Médico Laboral número 86906 del 23 de mayo de 2016 realizada en Tolemaida, estableciendo una disminución de la capacidad psicofísica del 13% de capacidad laboral, secundaria a los diagnósticos de episodio psicótico no especificado.

Que la Junta Médico Laboral de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional, fundamentó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral en el numeral 3-003 índice 5 de la tabla del Decreto 094 de 1989 Artículo 47 y 87 tabla A de "valuación de incapacidades porcentaje de disminución de la capacidad laboral". Que, mediante oficio radicado en el Ministerio de Defensa Nacional el día 21 de septiembre de 2016, se realizó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral al encontrarse inconforme con los resultados de la Junta Médica Laboral número 86906 del 23 de mayo de 2016 y, mediante calificación emitida por el mencionado Tribunal de Revisión Militar y de Policía con Acta número MI 7-281 MDNSG-TML-41.1 registrada a folio número 178 del libro del Tribunal Médico Móvil del 25 de abril de 2017, decidió, por unanimidad, ratificar los resultados de la Junta Médica Laboral número 86906, calificación por la cual el Ejército Nacional profirió la orden administrativa de personal número 1727 del 6 de junio de 2017, retirándolo del servicio con novedad fiscal a partir del 20 de mayo de 2017.

Que su situación de salud sigue desmejorando, impidiendo que encuentre trabajo, además de estar desprotegido de salud, por lo que no tiene acceso a los medicamentos y tratamientos para el control de su enfermedad. Considera que las entidades accionadas vulneran los derechos constitucionales a la salud, a la vida en condiciones dignas de su mandante, al desconocer los precedentes jurisprudenciales de la H. Corte Suprema de Justicia, sobre el derecho de permanencia o reubicación de los miembros de la Fuerza Pública que ven disminuida su capacidad laboral.

(Textual). EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 31 de agosto de 2017, declaró improcedente el amparo invocado por el accionante. Al respecto, el Juez de tutela de primera instancia consideró que existían otros mecanismos de defensa judicial para censurar el retiro decidido por la autoridad accionada, debido a que el « eje central de la tutela gira en torno a la Orden Administrativa de Personal número 1727 de 16 de junio de 2017 proferida por el Ejército Nacional, mediante la cual se dispuso retirar del servicio activo al señor Luis Eduardo Obando Riascos».[footnoteRef:2] [2: Folios 113 a 123, cuaderno 1.] LA IMPUGNACIÓN El 04 de septiembre de 2017 el apoderado judicial del accionante interpuso recurso de impugnación, solicitando revocar el fallo de tutela de primera instancia y conceder el amparo invocado, insistiendo en que la acción de tutela es procedente contra los actos de desvinculación de las Fuerzas Militares, particularmente cuando la persona afectada tiene una discapacidad y por ende es sujeto especial de protección constitucional: La presente acción constitucional se impetró para garantizar los DERECHO FUNDAMENTAL (sic) a la SALUD, VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, al MÍNIMO VITAL, a la SEGURIDAD SOCIAL, al TRABAJO y la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA… Si bien es cierto, que existe otro mecanismo judicial aplicable, en este caso no resulta oportuno dado que la demora resultante del proceso podría generar un daño antijurídico con resultados irreversibles al núcleo familiar por tanto no tienen otro medio de subsistencia. (Textual).

En consecuencia el impugnante considera que es procedente ordenar el reintegro del accionante al Ejército Nacional dejando sin efectos la Orden administrativa de personal número 1727 de 16 de junio de 2017, así como disponer el pago de las acreencias causadas.[footnoteRef:3] [3: Folio 145 a 152, cuaderno 1.] CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por el apoderado judicial del accionante contra el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.

Resulta pertinente recordar, como lo ha hecho en otros casos esta Sala, que cuando lo que pretende cuestionarse a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general la acción de amparo resulta improcedente, por cuanto el principio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional, sumado a la existencia de otros medios idóneos de defensa, como por ejemplo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, hacen inviable la utilización de este mecanismo constitucional como alternativa para la protección de derechos presuntamente vulnerados, salvo que la parte actora logre acreditar la configuración de un perjuicio irremediable.

Así fue recordado por la Corte Constitucional en sentencia T-094 de 2013: En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

En ese sentido, la Sala encuentra que las pretensiones elevadas por el accionante, resultan improcedentes por vía de tutela, pues a partir de la revisión de las pruebas allegadas y la revisión de la normativa aplicable, se constata que existen procedimientos ordinarios y expeditos frente a la presunta vulneración de sus derechos. En efecto, el accionante puede, si a bien lo tiene, con los argumentos que pretender hacer valer ante el Juez de tutela, agotar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que se constata que la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad:

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.

Corolario con lo anterior, la Sala advierte que el accionante puede solicitar ante el Juez administrativo, la adopción de medidas cautelares si considera que sus derechos están siendo vulnerados y es necesaria una intervención urgente en el asunto, como lo dispone el artículo 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo….

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. … (Textual).

Por tanto, se observa que el accionante puede ventilar sus pretensiones en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, escenario natural para revisar la legalidad del acto administrativo expedido por el Ejército Nacional mediante el cual fue desvinculado, máxime porque teniendo en cuenta la fecha en la que este le fue notificado, es evidente que el término para demandar está vigente, situación que da cuenta que el accionante ha debido acreditar porqué es válido acudir a la acción de tutela sin agotar los mecanismos de defensa con los que aun cuenta, pues no puede alegar en su favor su propia culpa.

Corolario con lo anterior, se advierte que además de la presunción de legalidad del acto administrativo en discusión, la Ley atribuye una característica especial para los proferidos por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como lo dispone el artículo 22 del Decreto Ley 1769 de 2000:

ARTICULO 22. IRREVOCABILIDAD. Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. En ese sentido, por voluntad del legislador, se dispuso que este tipo de actos administrativos que definen la situación del personal militar, por esencia sean irrevocables y solo puedan ser cuestionados mediante los medios de control pertinentes.

En tanto no se evidencia que el accionante haya acudo a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se descarta que la acción de tutela procediera como mecanismo transitorio de protección. De manera que en el presente asunto, debe confirmarse el fallo de tutela de primera instancia. Finalmente, en relación con el sentido de la decisión adoptada, la Sala debe precisar que declarar la improcedencia de la solicitud y denegar la tutela son determinaciones diferentes, que no pueden concurrir, como fue explicado en sentencia T-883 de 2008: Denegar la acción implica un análisis de fondo, mientras que la improcedencia supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración. (Textual).

Por lo tanto, en relación con el presente asunto, en tanto se constata que el presente caso no cumple con los requisitos generales de subsidiariedad, la Sala confirmará la providencia de primera instancia declarando la improcedencia del amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones anotadas en precedencia. 1. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. 2. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11