República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 82965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ MAGISTRADO PONENTE STP16819-2015 Radicación n° 82965 Acta No. 429. Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). VISTOS Decide la Sala la impugnación presentada por el accionado HOSPITAL CENTRAL DE LA POLICIA NACIONAL, contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2015, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la acción de tutela interpuesta por Marco Aurelio Monroy en procura de sus derechos a la salud y vida digna, vulnerados por la entidad impugnante y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: El señor MARCO AURELIO MONROY acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social, dignidad humana, igualdad y vida en condiciones dignas, los cuáles aduce vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia, pues según afirma, a la fecha de presentación de la demanda de tutela, y pese a varios requerimientos, no le han practicado el procedimiento médico de colocación del sistema de conducción ósea tipo SOPHONO por COFISIS DERECHA.

Aduce que es un paciente de 69 años de edad, y con ocasión a una cirugía practicada para corregirle un problema facial, le fue lastimado un nervio que le generó pérdida auditiva, de equilibrio y motricidad; motivo por el que ha sido sometido a terapias para volver a caminar, hablar y realizar sus actividades diarias de manera normal. Dado lo anterior, fue diagnosticado con una hipoacusia profunda en el oído derecho que le impide escuchar, limitando así sus relaciones familiares y sociales, y una oportunidad laboral; por ello, a través de Junta Médica de Otología y de Pares, desde el 24 de noviembre de 2014 le fue autorizado el aludido procedimiento.

Sin embargo, a la fecha no se le ha practicado la colocación del sistema de conducción ósea tipo SOPHONO, puesto que la entidad se fundamenta en una falta de presupuesto, pese a que han transcurrido más de 10 meses. II. PRETENSIONES El demandante solicita se tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia, se ordene al Hospital Central y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de 48 horas, autoricen y realicen el procedimiento de implante del “SISTEMA DE CONDUCCIÓN ÓSEA SUBCUTÁNEA MAGNÉTICA TIPO SOPHONO”.

III. INFORMES DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Únicamente se recibió el surtido por el Director del Hospital Central de la Policía Nacional, quien manifiesta que la entidad no se ha negado a la prestación del servicio de salud solicitado y requerido por el accionante; sin embargo, señala que el procedimiento ordenado por los galenos no se ha podido llevar a cabo, toda vez que se está a la espera de la asignación del presupuesto por parte de la Seccional Sanidad Bogotá, para la adquisición del elemento que será implantado, de acuerdo a los procedimientos establecidos por el Consejo Superior de Salud de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia referenciada, decidió tutelar los derechos fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, ordenó a la Dirección del Hospital Central y a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional “ que en el término de 15 días, contadas a partir de la notificación de la providencia, de manera coordinada procedan a concluir los tramites médicos y administrativos, a fin de que se realice al señor MARCO AURELIO MONROY el implante del Sistema de Conducción Ósea tipo SOPHONO por COFISIS DERECHA”.

El a quo consideró que de acuerdo a las pruebas allegadas al plenario, se pudo constatar que la patología padecida por el señor Monroy y el mecanismo para mejorar su calidad de vida, es el procedimiento de sistema de conducción óseo, siendo que la demora en los trámites administrativos pone en peligro los derechos fundamentales del accionante.

V. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el Hospital Central de la Policía Nacional, quien expuso que si bien al accionante no se le ha realizado el procedimiento ordenado por sus galenos, ello ha obedecido a que no ha sido posible adquirir el SISTEMA DE CONDUCCIÓN ÓSEA SOPHONO, pues la Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá no ha asignado el presupuesto para su compra, quien es la competente para ello de conformidad con lo establecido en la resolución 05606 de 2014.

Adicional a lo anterior, solicitó se autorizara de manera expresa el recobro correspondiente ante el FOSYGA, en aras de garantizar el equilibrio financiero y sostenibilidad de los sistemas de salud, dado que esta situación no es ajena a las Fuerzas Militares por el solo hecho de encontrarse excepcionada la aplicación de la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 1.

De la continuidad en la prestación del servicio de salud. El artículo 49 de la Constitución, dispone que «la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado». Por lo que éste, debe garantizar el acceso de todas las personas a los planes y programas de promoción, prevención y recuperación en esa materia.

La salud entonces tiene dos aristas, como servicio público esencial y como derecho, siendo ambos enfoques co-dependientes, pues vista como servicio, se encuentra a cargo del Estado y tiene como propósito «organizar, dirigir, reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el servicio para que el derecho sea progresivamente realizable» (CC T-770/11).

La prestación del servicio esencial responde a los principios de Eficiencia, Universalidad y Solidaridad, permitiendo que todas las personas accedan a él y que ello se haga de acuerdo a un adecuado manejo de los recursos de que dispone el ente estatal. Debe propenderse por brindar además, una protección integral a los usuarios del sistema, ofreciéndoles atención de calidad, oportunidad y eficacia en los diversos tratamientos a los que accedan, todo en pro de garantizar el derecho fundamental.

Sobre la integralidad en la prestación del servicio ha dicho el Tribunal Constitucional: Las personas vinculadas al Sistema General de Salud independientemente del régimen al que pertenezcan, tienen el derecho a que las EPS les garanticen un servicio de salud adecuado, es decir, que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.

(Sentencias T-179/00, T-988/03, T- 568/07, T-604/08 T-136/04, T-518/06, T-657/08, T-760/08, entre otras). Además de la integralidad, la prestación del servicio debe hacerse en forma continua, es decir, que cuando haya iniciado un tratamiento, éste no puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. Por tanto, es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, propender por evitar la suspensión de los tratamientos médicos en forma injustificada, atendiendo a motivaciones administrativas o presupuestales, ello para evitar que se vea afectado el principio de confianza legítima del paciente en la EPS y de contera, en el Estado.

Sobre el particular, dijo la Corte Constitucional en decisión CC T-438/07 que: …tanto las entidades promotoras de salud -EPS- como las demás instituciones que deben suministrar el servicio público de salud, deben preservar la garantía de la continuidad en su prestación, como postulado constitucional. De ahí que, ninguna discusión de índole contractual, económica o administrativa justifica la negativa de las mismas a seguir suministrando un tratamiento necesario que se encuentre en curso; y en consecuencia, no puede ser interrumpido el servicio, so pena de que la conducta asumida por estas entidades, afecte los derechos fundamentales de los usuarios del sistema y por ende sea censurable por el juez constitucional.

Así, en cada caso, deberá establecerse si son o no constitucionalmente aceptables, las razones en las que la EPS o demás instituciones que suministren el servicio público de salud fundamenten su decisión de interrumpir el servicio. Es así, que el servicio esencial de salud no puede ser interrumpido en forma abrupta cuando se está realizando al paciente algún tratamiento, bajo argumentos de índole administrativa en los que nada tiene que ver el usuario del sistema, quien podría ver mermados sus derechos. 2.

Análisis del caso concreto Conforme viene de reseñarse, el Hospital Central de la Policía Nacional en su escrito de impugnación, insiste en que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de actor, pues, si bien no se le ha realizado el procedimiento ordenado por sus galenos, ello ha obedecido a que no ha sido posible adquirir el SISTEMA DE CONDUCCIÓN ÓSEA SOPHONO, pues la Dirección Seccional de Sanidad de Bogotá no ha asignado el presupuesto para su compra, lo que de modo alguno puede serle al hospital atribuido.

Tal reparo obliga recordar que es responsabilidad de los prestadores del servicio de salud, garantizar el acceso al sistema sin barreras administrativas o presupuestales, ello de cara a evitar que se vea afectado el principio de confianza legítima del paciente en la EPS y de contera, en el Estado. Sobre el particular ha dicho la jurisprudencia que: 3.

Los trámites administrativos internos de una entidad no pueden constituirse en una carga para el ciudadano. Reiteración jurisprudencial. En repetidas oportunidades esta Corporación ha señalado que un trámite administrativo interno de una entidad no puede constituirse en una barrera para el disfrute de los derechos de una persona. Las cargas administrativas internas le corresponde soportarlas a la entidad y no al ciudadano. De manera específica, una entidad del sector salud no puede trasladarle sus cargas y confusiones administrativas al ciudadano. Así los señaló la sentencia T-760/08 al indicar que, “Toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud sin que las EPS puedan imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad”.

(Subrayas ajenas al texto original). Y, en posterior pronunciamiento precisó: En síntesis, cuando por razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión diligente, una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva recuperación física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.

(Destaca la Sala). En el caso que concita la atención de la Sala, consultados los elementos de convicción aportados a la foliatura, se evidencia que, en efecto, en junta médica de Oído e Implante Coclear de fecha 24 de noviembre de 2014, se consideró que el señor MARCO AURELIO MONROY “se beneficiaría con un sistema de Conducción Ósea Subcutánea Magnética TIPO SOPHONO, con el objetivo de mejorar su proceso comunicativo”.

Así mismo, milita a folio 15 de la actuación, derecho de petición de fecha 14 de agosto de 2015, incoado por el actor ante la DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL – HOSPITAL CENTRAL-, memorial a través del cual, luego de referirse a los diferentes inconvenientes suscitados en torno al cumplimiento de la orden médica emitida por los galenos, solicitó: «se realice el procedimiento médico para el implante del sistema de conducción ósea subcutáneo magnético tipo SOPHONO, aprobado mediante la Junta de Otología y de pares, realizada el día 24 de noviembre de 2014».

Ante tal pedimento, el 24 de agosto de esta anualidad, el DIRECTOR DEL HOSPITAL CENTRAL, le informó al peticionario: (…) En el momento se está en espera de asignación de presupuesto para la compra de estos elementos, una vez sea asignado se comienza el proceso de adquisición del mismo. La programación para adaptación del dispositivo está supeditada a la adquisición del elemento y tan pronto lo tengamos se asignara fecha de colocación del mismo por parte del servicio de otología. Por último, reposa en la foliatura oficio de fecha 28 de octubre de 2015 suscrito por el Jefe Servicio de Otorrinolaringología, dirigido a la Jefe de Asuntos Jurídicos del HOSPITAL CENTRAL mediante el cual informa lo siguiente: El paciente en mención ha estado en seguimiento por Otología por déficit auditivo derecho – Hipoacusia Neurosensorial profunda derecha de larda data.

Se valoró y autorizó en Junta de Otología el 24 de noviembre de 2014 un sistema de conducción ósea tipo SOPHONO por COFOSIS DERECHA. Se indicó en respuesta a derecho de petición del 24 de agosto de 2015 con número de oficio 073024 que estaba en espera de asignación de presupuesto y posterior adquisición de este elemento. Se aclaró en ese mismo documento que la colocación del mismo y la posterior programación para adaptación del dispositivo por parte de otología está supeditada a la adquisición del elemento.

Se están realizando las gestiones y trámites administrativos para definir la compra del insumo y se informará al paciente cuando se complete este proceso. De acuerdo a comunicación verbal con la Coronel María del Rosario Villegas en el momento se encuentra un eco en trámite para compra de elementos auditivos, este paciente no tiene presupuesto asignado en este primer eco pero se adicionará el contrato para adquirir el elemento tan pronto esté la ejecución del mismo, trámite que puede tardar en total un mes y medio aproximadamente.

En tales condiciones, refulge evidente que la afectación de los derechos fundamentales del accionante se deriva de la conducta omisiva de las autoridades accionadas, pues, bajo la imposición de cargas excesivas -que no le compete agotar al actor según lo anotado en acápite precedente-, éstas, en un proceder descoordinado y negligente, el cual, destaca la Sala, no se acompasa con el deber funcional que les asiste como órganos encargados de prestar de manera oportuna y eficiente, la asistencia en salud de sus afiliados, se han negado a brindarle al accionante los servicios médicos que requiere.

Encuentra la Corporación con lamentable sorpresa, que habiendo transcurrido casi un año desde el momento en que se realizó la junta médica - 24 de noviembre de 2014-, se informe en este trámite que el actor debe esperar un mes y medio más, para que finalmente se le pueda prestar el servicio, circunstancia que, a todas luces, resulta atentatoria de sus garantías constitucionales.

De otra arista, solicitó la entidad impugnante que se autorice el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, del costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS ordenados en el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, petición que nos obliga recordar el criterio reiterado de esta Corporación frente a este tema.

El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se encuentra estructurado en la Ley 352 de 1997, el Decreto 1795 de 2000 y los acuerdos del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares en atención a que, por disposición expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 “ Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ”, su contenido no le es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los civiles vinculados al Ministerio de Defensa con anterioridad a su entrada en vigencia. El Acuerdo 002 de 2001 establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, esto es, el conjunto de servicios a que tiene derecho cada afiliado al sistema y sus beneficiarios, dentro de los que se incluye el tratamiento integral de cualquier enfermedad de origen común o con ocasión del servicio.

El artículo 38 de la Ley 352 de 1997, estableció la creación de un fondo cuenta para la financiación del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, cuya administración está a cargo del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El artículo 39 ibídem, por su parte, dispone que “[l]os recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP.

La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional”. En consecuencia, al ser el Fondo de Solidaridad y Garantía una creación de la Ley 100 de 1993 (art. 218) y al estar expresamente exceptuados de su aplicación los miembros de la Policía Nacional, es improcedente la solicitud de recobro pretendida en el escrito de impugnación. Conforme a lo anteriormente señalado, el Hospital Central y la Dirección de Sanidad de la Policía de Bogotá podrán conseguir los recursos necesarios para cubrir el tratamiento integral, esto es, procedimientos, medicamentos, terapias, viáticos y demás servicios requeridos para salvaguardar los derechos del agenciado, del fondo cuenta de la Policía Nacional, en la medida en que éste es semejante, en su naturaleza, al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

Así lo refirió la Corte Constitucional en sentencia CC T-540/02 al decir que: …por tratarse de un régimen o sistema especial de seguridad social en salud, la financiación de los costos debe obtenerse de los recursos de fondos propios con los cuales se hace posible la operación del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, pues se observa que la Ley 352 de 1997, en forma similar a como lo hace la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, establece: “ ART. 38.

Fondos cuenta del SSMP. Para efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos-cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda.

Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: “ a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal;

“b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; “ c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; “ d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de casa uno de los Subsistemas;

“ e) Recursos derivados de la venta de servicios. “ Parágrafo. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia.” Como bien puede apreciarse, la norma en cita, en cuanto regula el funcionamiento y financiación de los fondos-cuenta de los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se equipara al artículo 218 de la Ley 100 de 1993, en el que se crea y se establece la operación del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), por lo cual, estima la Sala, la Dirección General de Sanidad Militar, sin necesidad de expresa declaración por parte del juez en el fallo de tutela, podrá obtener los recursos del fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como quiera que se trata de un régimen especial que se rige por sus propias normas (Los resaltados fuera de texto).

En consecuencia, y no siendo de recibo las argumentaciones presentadas por el recurrente, se confirmará la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia CC T – 146 de 2011. � Sentencia CC T – 234 de 2013. � Ibíd. Folio 16. � Ver entre otras CSJ STP11109-2015, STP8755-2015, STP8776-2015, STP8558-2015, STP4618-2015. � “Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial” PAGE 17