Primera instancia 94596 JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, a través de apoderado JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente STP16815-2017 Radicación n.° 94596 (Aprobado Acta No.338) Bogotá. D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, resuelve la acción interpuesta por JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación, los Juzgados 23 y 42 Penal del Circuito de Conocimiento, el Juzgado 82 Penal Municipal de Conocimiento y los Juzgados 7º y 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales.

Actuación a la cual se vinculó al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado y los Juzgados 8º y 57 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, los tres de Bogotá, así como a todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal cuestionado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JOSÉ HINESTROZA MEJÍA interpuso acción de tutela en contra de las mencionadas autoridades judiciales, por considerar que han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad personal y de acceso efectivo a la administración de justicia. En esencia, aduce que con desconocimiento de los preceptos legales el 17 de mayo del año en curso se volvieron a llevar a cabo las audiencias de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, con la excusa de hacer uso de la figura de adición de la imputación. En virtud de ello se le atribuyó la conducta punible de tentativa de homicidio agravado, sin que hasta el momento se haya celebrado la audiencia de formulación de acusación por inasistencia del delegado del órgano de persecución penal.

Aseguró que en vista de las aludidas irregularidades interpuso acción de habeas corpus, la cual fue negada en primera y segunda instancia, por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, sin sopesar la problemática planteada. Finalmente, pidió que se protejan sus prerrogativas fundamentales y se restablezca su derecho a la libertad.

RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La titular del Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá indicó que el 7 de mayo de 2017, impartió legalidad a la captura en flagrancia de JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, a quien la Fiscalía le formuló imputación por el delito de violencia contra servidor público, en el proceso con radicación 110016000017201707160.

Adicionó que ante el retiro de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, aquél fue dejado en libertad. 2. El Juez Segundo Penal del Circuito Especializado manifestó que ante la radicación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía 21 Seccional Adscrita al Grupo Especializado GESPOL, por lo que se ha citado en varias oportunidades para dar curso a la audiencia de formulación de acusación, sin que haya sido posible su realización ante la inasistencia de las partes.

Finalmente, aseguró que carece de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que el actor reclama que se lleve a cabo «la audiencia de preliminar de solicitud de libertad por vencimiento de términos, sin que los problemas administrativos que haya frustrado la misma, puedan imputarse a este despacho». 3. El Juzgado Veintitrés Penal del Circuito de Conocimiento expresó que el 15 de septiembre de 2017, denegó la acción de habeas corpus interpuesta por el apoderado del ahora accionante, toda vez que lo pretendido era la «invalida(ción) de la imputación, pues a su parecer la misma, no se había realizado con los lineamientos legales, considerando así que su privación de libertad era ilegal». 4.

El Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías se limitó a afirmar que el 11 de mayo de 2017, expidió por solicitud de la Fiscalía 21 Seccional Adscrita al Grupo Especializado GESPOL orden de captura contra JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, como autor del delito de tentativa de homicidio agravado. 5. El titular del Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías expresó que el 16 de mayo de 2017, se dio curso a las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, contra el actor, dentro del proceso con radicación 110016000017201707160, por el delito de tentativa de homicidio agravado.

Explicó que «el delegado requirió adición de la imputación, debido a que contaba con elementos cognoscitivos que agravaban la conducta cometida por JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, debido, a que las diligencias preliminares realizadas en otrora oportunidad ante el Juez 7 homólogo, imputaron al procesado el delito de lesiones personales, pero a juicio del ente fiscal, la conducta realizada se enmarcaba en el tipo penal de homicidio tentado, en razón, a las nuevas valoraciones médico legales realizadas a la víctima», lo cual en su criterio resulta adecuado y, además, permite que en caso de que el imputado acepte los cargos, se beneficie de la rebaja punitiva prevista en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal.

Agregó que ante ese viraje, se impuso al ahora demandante medida de aseguramiento privativa de la libertad, conforme el numeral 1, letra A del artículo 307, determinación que fue confirmada el 13 de junio de 2017, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito. Por último, destacó que se le han respetado los derechos fundamentales del procesado y solicitó su desvinculación del presente trámite. 6.

El Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sostuvo que su actuación se limitó a que el 14 de septiembre de 2017, desechó, por falta de sustentación, el recurso de queja interpuesto por el demandante, contra la decisión mencionada en el párrafo anterior de no acceder a la excarcelación. 7. El Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Función Control de Garantías dijo que el 11 de septiembre del año en curso denegó la libertad deprecada por JOSÉ HINESTROZA MEJÍA, providencia contra la cual el interesado interpuso el recurso de apelación, que fue declarado desierto por indebida sustentación, por lo que se advierte que el actor ha ejercido los medios de defensa judicial pertinentes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. Análisis del caso concreto 1. El demandante censura la manera en que se ha desarrollado la actuación seguida en su contra bajo la radicación 110016000017201707160, pues la adición de la imputación, efectuada el 17 de mayo de 2017, ante el Juzgado Ochenta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, constituye una grave afectación a sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso efectivo a la administración de justicia, en la medida que pasó de atribuírsele violencia contra servidor público a endilgársele tentativa de homicidio agravado.

A su juicio, la aducida figura no existe en el procedimiento con tendencia acusatoria previsto en la Ley 906 de 2004, pues el artículo 351, que se citó como fundamento, aplica únicamente para los preacuerdos, de tal manera que se «le impartió legalidad a una imputación aditiva que obviamente repercutió en (su) aseguramiento intramural… echando mano de la ANALOGÍA IN MALAM PARTEM…» 2.

Recuérdesele al accionante que para propender por las garantías judiciales, debe hacerlo al interior de la actuación, no por vía de tutela, toda vez que ésta no puede emplearse para efectuar reparos que tienen sus propios instrumentos de definición dentro del respectivo trámite penal. Si en criterio del actor existen irregularidades que vician la actuación, concretamente los términos globales en que se efectuó el acto de comunicación del artículo 286 del Código de Procedimiento Penal, ello resulta insuficiente para habilitar el uso excepcionalísimo de dicho instrumento, toda vez que el escenario propicio para cuestionar la validez del trámite es la audiencia de formulación que acusación que está pendiente de surtirse ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá. No puede soslayarse que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso.

La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la protección de los derechos que eventualmente sean lesionados en el trámite de un proceso judicial, pues para ello el ordenamiento jurídico ha diseñado una serie de instrumentos que, precisamente, buscan garantizar la corrección de las decisiones judiciales que se adopten en su interior.

Esta situación torna improcedente el amparo deprecado, en tanto aún persiste la oportunidad para que el interesado plantee al juez natural los argumentos que ahora presenta por vía de tutela, por lo que se evidencia el ejercicio indebido de la acción, con el fin de anticipar el instante procesal destinado para ello, cuando ésta no es una instancia adicional o paralela a la legalmente instituida para la resolución de ese tipo de asuntos. 3.

Por otra parte, el actor, quien se encuentra privado de la libertad con ocasión del proceso penal que se adelanta en su contra por el delito de tentativa de homicidio agravado, solicita que le sea concedida la libertad provisional por vencimiento de términos, sin exponer el fundamento fáctico y normativo de dicha pretensión. Adicionalmente, conforme lo indicado en el libelo tutelar, se sabe que a las 9 de la mañana del 12 de octubre de 2017, tendrá lugar la audiencia preliminar tendiente a obtener su excarcelación. En esas condiciones, no es viable que el juez de tutela entre a definir un asunto que está encomendado a los jueces con función de control de garantías, quienes son los encargados de ejercer la vigilancia judicial de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales dentro del proceso penal.

En ese orden de ideas, el demandante debe esperar a que la autoridad judicial competente se pronuncie de fondo acerca de la configuración o no de causal que habilite su locomoción, y no acudir de manera anticipada a la acción de tutela. Destáquese que llegado el momento procesal, el asunto será definido mediante providencia susceptible de ser controvertida a través de los medios de defensa judicial ordinarios, en el evento de que se estime necesario. 4.

Bajo este panorama, la decisión que se impone adoptar es la de negar la protección invocada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo deprecado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls.1-7 � Fls.72-75 � Fls.78-81 � Fls.82-90 � Fl.97 � Fls.98-102 � Fl.103-104 � Fls.105- � Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006 � Ibidem � Sentencia T-522 de 2001 � Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001;

T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001 � Sentencia T-103 de 2014 PAGE 13