CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 77194 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP16809-2014 Radicación No. 77194 Acta No. 430 Bogotá, D. C., diciembre diez (10) de dos mil catorce (2014). 1.
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO, frente a la sentencia proferida el 28 de octubre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, a través de la cual resolvió declarar improcedente la acción de tutela instaurada contra la Fiscalía Sesenta y Uno Especializada de la Dirección Nacional de Fiscalías Antinarcóticos y Lavado de Activos con sede en esa ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 2.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Cali, conoce del proceso que cursa contra JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO y otros, por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 2.
El 21 de mayo de 2013, llevó a cabo la audiencia formulación de acusación, Estadio procesal en la que el Juez solicitó a la Fiscalía realizara el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia e información legalmente obtenida. Después de hacer referencia a varios de ellos, la representante del ente acusador señaló que: “Como fue reiterada esta inasistencia de parte de los abogados y de los imputados a la toma de muestras de cotejo de voz.
Como quiera que la misma se hace necesaria para llevar a cabo el juicio oral. Como quiera que tampoco se contaba con los abogados, hasta hace unas fechas se contó con el nombre de todos los abogados, esta Fiscalía solicitó esa toma ante el señor Juez Penal Municipal con funciones de control de garantías de la ciudad de Cali…esto debido a que en la audiencia de imputación…ellos afirmaron que firmarían un acta de consentimiento con la cual irían a practicarse la toma de muestra de cotejo de voz, lo cual no hicieron, por lo cual se solicitó ante el juez de control de garantías esta audiencia”. 3.
El 21 de octubre de esa misma anualidad dio inicio a la audiencia preparatoria, prosiguiéndola el 25 de agosto de 2014, la que fue suspendida a solicitud de las partes con el fin de entablar conversaciones y estudiar la viabilidad de celebrar las estipulaciones del caso, señalando los días 06 y 07 de octubre del año en curso para continuarla. 4.
Entre tanto, la Fiscalía 38 Seccional de Bogotá, solicitó autorización para toma de muestras de voz al ciudadano JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO. 5. De ella conoció el Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, que en audiencia adelantada el 27 de junio de 2014, contando con la presencia del acusado y su defensor, apoyado en las previsiones establecidas en el artículo 249 de la Ley 906 de 2004 y la sentencia C-822 de 2005, accedió a la petición, pronunciamiento que al ser impugnado por la defensa técnica, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 05 de agosto del año en curso, la confirmó en su integridad.
6. JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO acudió al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, alegando que su inconformidad tenía que ver: “con que la Fiscalía me cita para prueba de toma de muestra para cotejo de voz…, siendo que en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de acusación la Fiscal que actuó en esa diligencias no descubrió dicha prueba, por tanto, insistir en esa prueba a esta altura procesal, cuando se está adelantando la audiencia preparatoria y se avanzó hasta la enunciación, ya resulta extemporánea”.
Con base en lo expuesto, solicitó se ordenara a la Fiscalía accionada no siguiera “insistiendo en la práctica de esa prueba en esta etapa procesal, por ser ilegal”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali avocó conocimiento y ordenó vincular al despacho judicial demandado y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que pusiera fin al amparo solicitado por JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO. 2. El titular del Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, luego de hacer referencia a que en proveído fechado 05 de agosto de 2014, confirmó la decisión del a quo, dictada el 17 de junio del año en curso, en la cual autorizó la toma de muestras para cotejo de voz de JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO, señaló que en lo referente a la violación al debido proceso, el no descubrimiento de una prueba, es algo que debía resolverse dentro de la misma audiencia preparatoria y no ante el juez de tutela, como equivocadamente lo direccionó la parte actora. 3.
Por su parte, el doctor Jairo Gutiérrez Bonilla, Juez Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, puso de presente que antes de autorizar el cotejo de voz escuchó el audio que contiene la audiencia de acusación, donde claramente advirtió que “la Fiscalía si descubrió esa prueba…por manera que no se ha partido de una premisa falsa como lo anuncia el demandante en la tutela.
Ahora, los resultados de ese cotejo deben exponerse en la audiencia preparatoria donde puede ser objeto de apelación o rechazo”. Además, para tomar esa decisión se apoyó en norma legal y jurisprudencial, siendo objeto incluso objeto del recurso de apelación por parte de la defensa y recibiendo toda su confirmación por el juzgado de conocimiento. 4.
La doctora Marcela Cantillo Amaya, Juez Quinta Penal del Circuito Especializada de Cali, precisó que si bien, en el proceso que cursa contra JULIAN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO y otros, se fijó el 06 y 07 de octubre del año en curso para continuar con la audiencia preparatoria en el proceso que se les adelanta por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, no se pudo llevar a cabo por encontrarse delicado de salud el representante de la Fiscalía General de la Nación. Agregó que frente a las pretensiones del demandante, se sabe que la solicitud probatoria se resuelve en un estadio específico al cual no se ha llegado en la audiencia preparatoria, dado que la referida actuación penal se encuentra en las estipulaciones, en donde el juez de conocimiento decidirá sobre las mismas, por ende, en este trámite constitucional no se puede dirimir un tema que debe ventilarse dentro de las etapas procesales establecidas en la ley.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que consideró aplicable al caso, resolvió negar por improcedente la acción de tutela, al considerar que JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO disponía de todo un escenario procesal, para proponer su inconformidad respecto del descubrimiento probatorio que reclama, toda vez que la audiencia preparatoria se encuentra en curso y no se ha dado aún el traslado correspondiente para que las partes se pronuncien sobre las solicitudes de pruebas, aspecto que deberá definir el juez de conocimiento ante el cual, ni siquiera se ha planteado el problema jurídico, que indebidamente se trajo a esta sede constitucional. 5.
IMPUGNACIÓN: Inconforme JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO con la decisión proferida por el Tribunal a quo, lo recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria, para que en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados. No sin antes señalar que la continuación de la audiencia preparatoria fue programada para llevarse a cabo los días 24 y 25 de noviembre del año en curso y, en su momento, “la defensa planteará lo correspondiente al juez de conocimiento”.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1,numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de la cual es su superior funcional. 2.
La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.
Criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia nacional (CC. T-864/99), al señalar que …es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. 4.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión recurrida porque pronto se advierte la ausencia del mencionado presupuesto toda vez que JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO no logra demostrar de qué manera se le hayan vulnerado los derechos fundamentales que pretende proteja el juez de tutela. En efecto: acreditado está que la actuación penal que cursa en su contra por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, se adelanta conforme a los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 5.
Precisión cobra relevancia si se tiene en cuenta que acreditado esta que el aquí accionante está siendo asistido por un profesional del derecho, quien lo viene acompañando en las diferentes audiencias, tanto así que contra la decisión proferida el 27 de junio de 2014 por el Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Cali, a través de la cual, autorizó a la Fiscalía General de la Nación la toma de muestras para cotejo de voz del ciudadano JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO, interpuso el recurso de apelación, solo que el Juzgado Veinte Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 05 de agosto del año que transcurre, decidió confirmarla.
Por tanto, si la Fiscalía Sesenta y Una Especializada de Cali, ha citado al actor para que concurra a la referida diligencia, a primera vista, no advierte la Sala de qué manera haya vulnerado derecho fundamental alguno al aquí accionante, habida cuenta que su proceder está soportado en decisiones proferidas por un juez con funciones de control de garantías. 6.
En este punto precisa la Sala que el debido proceso es reputado como uno de los principales derechos de los ciudadanos, su noción se determina a partir del principio universal conforme al cual los procedimientos tienen por finalidad la realización del derecho material y que éstos deben estar sujetos a ciertas reglas. Lo anterior brinda transparencia a las actuaciones de las autoridades públicas y al agotamiento de las etapas determinadas de manera inequívoca en el ordenamiento legal. 7.
En otras palabras, se exige que todo trámite, judicial o administrativo se ciña a las pautas constitucionales y legales que la rigen, observando a plenitud las formas propias de cada juicio, que es precisamente lo que se le viene garantizando a JULIÀN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO en la actuación penal que se le adelanta por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. 8.
De otra parte, el demandante tampoco demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que autoridad judicial accionada, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que la Fiscalía Sesenta y Una Especializada de Cali, esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO, máxime si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma.
Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional (CC. T-010/98), ha señalado que: La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.
La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder. 9.
En este punto precisa la Sala que mientras la actuación penal esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones o actuaciones provisionales que allí se tomen estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior o adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. 10.
De otra parte, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 11.
Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por el ciudadano JULIÁN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentan en el proceso que actualmente se adelanta por los presuntos delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico.
Criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional en la sentencia ST-625 de 2000, al señalar que: La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.
Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas. 12.
Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra el aquí accionante por las conductas punibles tantas veces referenciadas se encuentra pendiente que culmine la audiencia preparatoria, estadio procesal en que los intervinientes tiene la oportunidad de enunciar, descubrir y solicitar la práctica de pruebas en aras de sostener cada uno su teoría del caso, y el juez de conocimiento pronunciarse sobre las pruebas que reporten utilidad al caso puesto a consideración. 13.
Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso y defensa, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, cuenta con el medio idóneo al interior del escenario natural para sacar adelante sus pretensiones De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo del medio judicial referenciado. 14.
Además, no se aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, habida cuenta que tal como lo reconoce JULIAN SANTIAGO LEUSSON CASTILLO en el escrito de impugnación goza de “ detención en el lugar de residencia en el proceso descrito en la acción de tutela ”, y como “la audiencia preparatoria se continuara en los días 24 y 25 de noviembre próximos, en su momento la defensa planteará lo correspondiente al juez de conocimiento”.
Decisión que de resultarle desfavorable, la puede recurrir a través de los recursos de ley. 15. Así pues, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes en caso que decida recurrir al funcionario judicial competente en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa por parte de la Fiscalía General de la Nación al pretender tomar muestra de voz para cotejo, sin que haya sido descubierta y anunciada en la etapa procesal respectiva y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo de subsidiariedad y residualidad. 16.
Finalmente, precisa la Sala que mientras la actuación esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de octubre de 2014 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 19