Radicación n.° 94281. José Apolinar Patiño López. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente STP16806-2017 Radicación n.° 94281 Acta 344 Bogotá D. C., octubre doce (12) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS La Sala resuelve la impugnación formulada por el ciudadano JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ en contra del fallo proferido el 30 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que negó por improcedente la solicitud de amparo elevada por el prenombrado frente al Juzgado Penal del Circuito de la Mesa, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso y libertad.

Al presente trámite fueron vinculadas, de manera oficiosa, los sujetos procesales e intervinientes del proceso penal con radicación 2014-00082-00 que cursa en el Juzgado Penal del Circuito de la Mesa contra JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ por el delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los presupuestos fácticos de la presente acción constitucional fueron sintetizados por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el fallo de primer nivel, de la siguiente manera: «El señor José Apolinar Patiño López manifiesta ser procesado dentro del proceso N° 2014-00082, seguido por los delitos de Homicidio y Hurto, y adelantado por el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa.

Afirma que el 11 de julio de 2017 remitió manuscrito a dicha autoridad, “inquiriendo por [su] situación jurídica, y [su] derecho a la libertad dado el prolongado cautiverio, situación que avist[ó] frente a requerimientos de la Ley 1760 de 2016 (sic), exigiendo se [le] informara sobre [su] derecho a la libertad”. Asevera que el 26 de julio siguiente, el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, le otorgó respuesta en la que lo invitó a completar la solicitud fijando las causales que pudiese alegar en apoyo de su petición, y le señaló que el motivo de la mora en solucionar su situación jurídica obedecía al “recargo de labores judiciales”; y al día siguiente profirió fallo condenatorio en su contra, imponiéndole una severísima pena de prisión por el concurso de delitos, decisión que fue recurrida en apelación, encontrándose aún sin desatar dicho recurso.

Que como consecuencia de lo anterior el Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, omitió su deber de resolver, siguiendo la pauta trazada por la Ley 1786 de 2017». 2. Por lo anterior, el accionante JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ, acudió al Juez de tutela para que, previo el agotamiento del trámite previsto en el Decreto 2591 de 1991, proteja los derechos fundamentales invocados, persiguiendo, en últimas, que se ordene su libertad inmediata por haber permanecido con medida de aseguramiento de detención preventiva por un lapso superior al contemplado en la Ley 1760 de 2015[footnoteRef:1] –modificada por la Ley 1786 de 2016–, sin que se hubiera adoptado una decisión de fondo frente a su situación jurídica particular. [1: Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 906 de 2004 en relación con las medidas de aseguramiento privativas de la libertad.] TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1.

De la petición de amparo conoció la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que en proveído fechado 23 de agosto de 2017[footnoteRef:2] avocó conocimiento y dispuso comunicar lo pertinente a la autoridad judicial accionada, para que ejerciera sus derechos de contradicción y defensa frente a las pretensiones de la parte actora; asimismo integró al contradictorio a los sujetos procesales e intervinientes del proceso penal con radicación 2014-00082-00 que cursó en el Juzgado Penal del Circuito de la Mesa contra JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ por el delito de homicidio agravado en concurso con hurto calificado y agravado. [2: Ver folio 13 del Cuaderno Original Principal de Tutela de Primera Instancia.] 2.

El Juez Penal del Circuito de la Mesa, Daniel Lara López[footnoteRef:3], dentro del término de traslado concedido, informó que ese despacho recibió las diligencias seguidas contra JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ el 10 de octubre de 2014, para adelantar la etapa del juicio. [3: Ver folios 22 a 24. Ibídem.] Precisó que en el decurso de las diligencias la Fiscalía 1ª Seccional de Descongestión Ley 600 de 2000 le impuso al señor PATIÑO LÓPEZ medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, la cual se hizo efectiva el 30 de septiembre de 2014.

Refirió que en lo que corresponde a esa célula judicial: se dispuso el traslado previsto por el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el cual se interrumpió debido a que el defensor de confianza del procesado renunció, por lo cual tuvo que designarse a una representante adscrita a la Defensoría Pública, con quien se continuó el trámite procesal correspondiente, incluida la audiencia preparatoria que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2014, dando paso a la vista pública que inició el 12 de febrero de 2015 y culminó hasta el 2 de julio de esa anualidad; diligencias éstas últimas en las que el actor estuvo representado, nuevamente por un abogado de confianza.

Explicó que en el decurso de la actuación el apoderado del ahora actor, solicitó la libertad del accionante de conformidad con el numeral 5° del artículo 365 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:4], petición que le fue negada mediante auto del 13 de mayo de 2015, cuya determinación les fue notificada a todas las partes y quedó en firme el 25 de mayo de ese mismo año. [4: «Artículo 365.

Causales. Además de lo establecido en otras disposiciones, el sindicado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución prendaria en los siguientes casos: […] 5. Cuando hayan transcurrido más de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública salvo que se hubieren decretado pruebas en el exterior o se esté a la espera de su traslado, caso en el cual, el término se entiende ampliado hasta en seis (6) meses.

No habrá lugar a la libertad provisional cuando la audiencia se hubiere iniciado, y ésta se encuentre suspendida por causa justa o razonable o cuando habiéndose fijado fecha para la celebración de la misma, no se hubiere podido realizar por causa atribuible al sindicado o a su defensor».] Señaló que ese Juzgado profirió fallo de primera instancia, el 27 de julio de 2017, mediante el cual condenó a JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ por las conductas punibles de homicidio agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con hurto calificado y agravado, a la pena principal de 336 meses de prisión, decisión que fue notificada en legal forma y contra la cual la defensa técnica interpuso el recurso de apelación, dándose en consecuencia, el trámite previsto por el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, y por auto del 18 de agosto de 2017 se concedió la alzada, remitiéndose las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca para lo de su cargo.

En relación con los hechos y pretensiones de la demanda, señaló el funcionario accionado que: «…en su escrito radicado en este Juzgado el 11 de julio de 2017, hizo alusión a un derecho de petición donde enuncia varios aspectos que solicitó le fueran aclarados, sin referirse concretamente a su libertad, razón por la cual sus inquietudes le fueron resueltas de manera clara y oportuna con el oficio No. 601, donde, además, se le indicó el procedimiento a seguir.

Si bien existió una mora en proferir el fallo, la misma obedeció, tal como en repetidas oportunidades se le informó al accionante, a su defensor e incluso al Ministerio Público, a la carga laboral que maneja el Juzgado donde se tramitan procesos bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004 (Sistema Penal Acusatorio) con personas privadas de la libertad, con programación de 4 a 5 audiencias en el día y las audiencias públicas con sesiones 2 días seguidos, habeas corpus, tutelas de primera y segunda instancia, cuyos términos son perentorios.

Por ello, no es cierto como lo dice el quejoso que al día siguiente de su petición se profiere el fallo, pues las diligencias se encontraban al Despacho para tal determinación y en tal sentido también se le dio respuesta informándole que la sentencia a emitir se encontraba ad portas de ser decidida». Por lo anteriormente expuesto solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción «toda vez que si bien la demora en el proferimiento de la sentencia pudo dar lugar a invocar la libertad por vencimiento del plazo máximo de vigencia de la medida de aseguramiento (art. 1° de la ley 1786 de 2016), norma aplicable por favorabilidad a actuaciones tramitadas por la Ley 600 de 2000, tal como lo consideró en reciente pronunciamiento de la sala de Casación Penal de la H., Corte Suprema de Justicia, también lo es que tal pedimento liberatorio no fue invocado por el hoy accionante ni por su defensor de confianza, con lo cual la tutela no puede convertirse en instrumento adicional al trámite ordinario para entrar a corregir las falencias de las partes intervinientes, máxime como en el caso presente, se repite, ya se produjo una sentencia de fondo y la misma fue objeto del recurso de apelación».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo dictado el 30 de agosto de 2017[footnoteRef:5], negó el amparo solicitado por JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ, tras considerar, básicamente: [5: Ver folios 29 a 36. Ibídem.] (i) Que la petición de amparo promovida por el actor está orientada a censurar el pronunciamiento del Juzgado Penal del Circuito de la Mesa, emitido a través del Oficio n.° 601 del 26 de julio de 2017, a través del cual se le otorgó respuesta a su memorial radicado el 11 de julio de 2017, ya que en su parecer, dicho despacho omitió su deber de resolver siguiendo la pauta trazada por la Ley 1786 de 2016;

(ii) Que no se advierte en la mencionada respuesta «algún defecto capaz de configurar una causal de procedibilidad del amparo, como quiera que se sustenta en motivos razonables, que no evidencian un actuar o decisión arbitraria o caprichosa del Juzgado Penal del Circuito de La Mesa, o que la misma fuera emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamientos jurídico»; y, (iii) Que «es palmario que no puede predicarse omisión alguna por parte del Estrado Judicial aquí demandado, con relación a otorgar respuesta al memorial elevado por el accionante el 11 de julio de 2017, pues se itera, en el mismo no se eleva ninguna solicitud concreta de concesión de libertad por vencimiento de términos, razón por la que una vez impuesta la medida de aseguramiento, todas las peticiones que tengan relación con la libertad provisional del procesado, deben elevarse al interior del proceso penal, solicitud que conforme a las pruebas aportadas al presente trámite constitucional, no se advierte haya sido radicada».

IMPUGNACIÓN El fallo de tutela de primera instancia fue notificado personalmente al señor JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ el 31 de agosto de 2017[footnoteRef:6] y, como quiera que no estuvo conforme con lo allí resuelto, dentro del término legal, esto es, el 5 de septiembre de 2017 impugnó la decisión[footnoteRef:7], solicitando su revocatoria con el fin de que se protejan sus derechos y en consecuencia se conceda su libertad. [6: Ver folio 40 (anverso).] [7: Ver folios 41 a 42.

Ibídem.] Argumentó que permaneció en detención preventiva intramural durante un lapso superior a los tres años sin que se profiriera en su contra una decisión de fondo y definitiva en relación con su situación jurídica, razón por la cual remitió al Juzgado Penal del Circuito de La Mesa un memorial «para que se diera una información relativa a mi derecho a obtener libertad por virtud de lo dispuesto en la Ley 1760 de 2015 y 1786 de 2016» quejándose que el referido despacho respondió su solicitud el 26 de julio de 2017 y al día siguiente dictó sentencia condenatoria, circunstancia que le genera duda por la «rapidez con la que se pronunció a raíz de que lo enteré de que tenía derecho a mi libertad por vencimiento de términos».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior funcional de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualesquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Criterio sostenido también por la Corte Constitucional al señalar que: «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» (C.C.S.T-864/1999). 4.

Precisado lo anterior, desde ahora se anuncia la confirmación de la decisión de primera instancia que negó la solicitud de amparo constitucional formulada por el señor JOSÉ APOLINAR PATIÑO LÓPEZ, por las siguientes razones: 4.1. En primer lugar, comparte la Sala el criterio del Tribunal a quo, según el cual, el actor no formuló de manera adecuada su petición de libertad por vencimiento de términos de conformidad con las previsiones establecidas en la Ley 1760 de 2015, modificada por la 1786 de 2016, pues al revisar el contenido del memorial adiado el 11 de julio de 2017[footnoteRef:8], se constata que en él no se formuló una pretensión de esa naturaleza, sino que se encaminó a solicitar «información sobre la Ley 1760 de 2016 (sic) y saber si me acoge y de qué forma sería el beneficio» y a obtener una explicación respecto a «cómo hacer el debido proceso para pedir mi libertad». [8: Ver folios 7 a 8.

Ibídem.] Aspectos que, según se desprende de las pruebas allegadas por el propio accionante, fueron respondidos en debida forma por el Juzgado aquí demandado, mediante Oficio n.° 601 adiado el 26 de julio de 2017[footnoteRef:9]. [9: Ver folios 9 a 10. Ibídem.] 4.2. En segundo lugar, las circunstancias previamente descritas, para esta Sala, son indicativas de que el aquí demandante no satisfizo el requisito sine qua non de procedibilidad de la subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción de tutela (inc. 3º, Art. 86 C.P., y núm. 1º, Art. 6º D.2591/1991).

Ello por cuanto su proceder en la defensa de sus intereses, al interior del proceso penal que por esta vía cuestiona, no fue el adecuado, y en consecuencia dejó precluir las instancias para el reclamo de protección de sus derechos, por manera que no resulta admisible que ahora pretenda a través de esta acción residual, subsidiaria y excepcional, censurar las actuaciones desplegadas por el funcionario competente por fuera de los canales dispuestos por el legislador, pues ello, se reitera, torna absolutamente improcedente la solicitud de amparo.

En ese contexto, debe recordarse que acorde con la jurisprudencia nacional el principio de subsidiariedad de la acción de tutela envuelve tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: «(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico» (C.C.S.T-103/2014), hipótesis esta última, respecto de la cual, la Corte Constitucional, ha explicado que: «En atención al carácter exceptivo de la acción de tutela, la misma resulta improcedente cuando se pretende emplear para reabrir un asunto litigioso que por negligencia, descuido o distracción de las partes, se encuentra debidamente resuelto.

En tal sentido, desde los primeros pronunciamientos de esta Corte, se ha indicado: “Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional”.

En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 2006 señaló que existe el deber de agotar oportuna y adecuadamente las vías judiciales ordinarias, antes de acudir a la acción de amparo. “Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional.

Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior”. En ese orden de ideas, es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. […] En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios» (C.C.S.T-103/2014). 4.3.

En tercer lugar, recuerda la Sala que la razón por la cual el actor depreca su liberación inmediata se concreta a que –según su dicho– ha permanecido en detención preventiva intramural «por más de tres años» sin que en dicho lapso se haya definido su «situación jurídica» mediante sentencia que ponga fin a su proceso; sin embargo, con base en lo informado por el Juez de Conocimiento accionado, tal circunstancia ya fue superada, toda vez que el 27 de julio de 2017 profirió fallo condenatorio contra PATIÑO LÓPEZ, determinación contra la cual la defensa del prenombrado formuló y sustentó en término el recurso de apelación. Bajo tales circunstancias resulta diáfano concluir que el supuesto de hecho contemplado en las normas que invoca el actor como sustento de su pretensión liberatoria –Ley 1760 de 2015, modificada por la 1786 de 2016– desapareció, toda vez que ya no pesa sobre él una medida cautelar de detención intramural sino una pena de prisión impuesta mediante sentencia que se halla a la espera de que el Superior Jerárquico del Juez a quo, revise en sede de apelación. Así las cosas, resulta imposible disponer la libertad solicitada, por sustracción de materia. 5.

Por las razones previamente expuestas, y al no advertir la Sala reparo alguno en la decisión de tutela de primera instancia, se confirmará la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de agosto de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 14