STP1680-2015 — Corte Suprema

STP1680-2015Corte Suprema de Justicia · Sala Tutelas2015

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

De qué trata

Tema: DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - Noción DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Carrera administrativa: finalidad Tesis: «El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-». CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Convocatoria n.º 315 de 2013 para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC - Proceso de selección: fases y requisitos Tesis: «La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria 315 de 2013, establecida para proveer por Concurso - Curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 502 de 2013 -norma reguladora de la convocatoria-, se previó en 2 fases. Veamos: La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación teórico práctico para mujeres, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba. Del mismo modo, el mentado acuerdo definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 3168 de 2013, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se modificó «el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante, del cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC y se adopta la versión 2 del mismo» y con base en ella, determinó en el parágrafo del artículo 20: Artículo 20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…) Parágrafo: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. Curso de complementación varones: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m. Curso de formación mujeres: Estatura mínima de 1.58. y una máxima de 1.95m. ». ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Carrera administrativa - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Procedencia de la acción para conjurar un perjuicio irremediable: ineficacia de la acción contencioso administrativa Tesis: «Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, está de acuerdo la Sala en el criterio del A Quo, en el sentido de que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de GÓMEZ SANDOVAL, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.. En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”. Así, estima la Sala que es procedente en este caso la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque la peticionaria ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos». CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Convocatoria n.º 315 de 2013 para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC: justificación y proporcionalidad de la estatura mínima exigida frente a la naturaleza del cargo CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Criterios de selección: condiciones de no discriminación (c. j.) Tesis: «En casos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece” ». CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Exclusión del concurso que no vulnera derechos fundamentales: presupuestos (c. j.) Tesis: «De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “(i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”». CARRERA ADMINISTRATIVA - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil: facultad discrecional del INPEC DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Carrera administrativa - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil - Exclusión del concuro por incumplimiento de la estatura mínima: ausencia de vulneración DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS - Concurso de méritos de la Comisión Nacional del Servicio Civil: doble función Tesis: «El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala). En este caso, los requisitos exigidos en el cargo convocado responden a una necesidad de la administración, en pro de su eficiencia, lo que descarta la afectación de los derechos fundamentales del accionante».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso de Tutela Radicación 77.809 Impugnación Jessica Andrea Gómez Sandoval CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP1680-2015 Radicación No. 77.809 Acta No. 60 Bogotá D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil quince (2015).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por JESSICA ANDREA GÓMEZ SANDOVAL, contra el fallo proferido el 4 de diciembre de 2014 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE IBAGUÉ, mediante el cual negó las pretensiones de la acción de tutela formulada contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC, y la entidad de salud SIPLAS, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Ibagué, en el fallo de primer grado así: La señora Jessica Andrea Gómez Sandoval instaura acción de tutela por la presunta vulneración de los derechos constitucionales a la dignidad humana, en razón a que fue excluida de la Convocatoria 315 de 2013, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil busca proveer cargos de dragoneantes en el INPEC, al indicarse en el dictamen del médico de los exámenes a ella practicados, que no es apta para desempeñar dicho cargo.

Asegura que las pruebas médicas y emisión de conceptos realizados por la entidad de salud SIPLAS, no se ajustan a lo dispuesto en la Resolución 003168 del 21 de octubre de 2013, en la que se establecen las inhabilidades médicas para ocupar estos cargos, pues advierte que hay una equivocación en los resultados de los exámenes médicos a ella practicados, lo que conllevó a que la decisión de exclusión de la mencionada convocatoria sea desproporcionada.

Igualmente refirió que intentó hacer la reclamación correspondiente, pero no le fue posible ingresar a la plataforma. Solicita, entonces, que se ordene a la entidad accionada, se sirva reintegrarla al proceso de selección para el cargo de dragoneante del INPEC, en la Convocatoria 315 de 2013. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, resolvió negar el amparo constitucional invocado por JESSICA ANDREA GÓMEZ SANDOVAL, en razón a que la accionante desconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, pues, si su pretensión se encaminaba a controvertir la legalidad del acto administrativo por medio del cual fue inadmitida a la Convocatoria No. 315 de 2013, establecida para proveer cargos de dragoneantes en el INPEC, lo idóneo era que acudiera a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, máxime si en este caso, no se advertía la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la protección constitucional como mecanismo transitorio.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el pronunciamiento anterior, la actora interpuso recurso de apelación manifestando: «solicito a la segunda instancia considerar subsidiariamente mi argumento la tutela como mecanismo transitorio, mientras me he s (sic) posible adelantar los trámites ante la Jurisdicción contencioso - administrativa». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria No. 315 de 2013, establecida para el empleo de Dragoneante. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad abrió la Convocatoria 315 de 2013, establecida para proveer por Concurso – Curso abierto de méritos, el empleo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, cuyo proceso de selección, según el Acuerdo 502 de 2013 –norma reguladora de la convocatoria-, se previó en 2 fases.

Veamos: La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación teórico práctico para mujeres, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, el mentado acuerdo definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 3168 de 2013, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se modificó «el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para el empleo de Dragoneante, del cuerpo de Custodia y vigilancia del INPEC y se adopta la versión 2 del mismo» y con base en ella, determinó en el parágrafo del artículo 20:

ARTÍCULO

20. REQUISITOS PARA SER ADMITIDO EN EL PROCESO: Una vez inscrito el aspirante en el presente proceso de selección, para ser considerado admitido, deberá acreditar y cumplir con los siguientes requisitos: (…)

PARÁGRAFO: La estatura de los aspirantes será verificada en el examen médico. Los rangos de estatura fue determinada en el profesiograma del empleo dragoneante adoptado por el INPEC, y aquellos aspirantes que no se encuentren en los rangos establecidos, serán considerados NO APTOS, lo que determinará su exclusión del proceso. CURSO DE COMPLEMENTACIÓN VARONES: Estatura mínima de 1.66m y una máxima de 1.95m.

CURSO DE FORMACIÓN MUJERES: Estatura mínima de 1.58. y una máxima de 1.95m. 4. Análisis del caso concreto. En esta oportunidad, la Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, está de acuerdo la Sala en el criterio del A Quo, en el sentido de que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de GÓMEZ SANDOVAL, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente en este caso la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque la peticionaria ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.

Retornando al asunto que conoce la Sala, JESSICA ANDREA GÓMEZ SANDOVAL fue excluida de la Convocatoria 315 de 2013, al ser calificada como NO APTA, en la valoración médica realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, al presentar la inhabilidad de “TALLA BAJA”. Veamos: Como se observa de la valoración post-reclamación: La aspirante se realizó nueva medición de estatura con resultado de talla baja (156 cm) en la IPS Salud Ocupacional Del Huila LTDA (24/10/2014), razón por la cual se ratifica el concepto de NO APTO, por talla baja (156 cm) emitido en la valoración inicial por el Dr. Guillermo E. Cortes.

Sobre esa inhabilidad, establece el profesiograma aprobado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para el cargo de Dragoneante lo siguiente: INHABILIDADES MÉDICAS PARA DRAGONEANTES V2 No. SISTEMA INHABILIDAD 1 ESTATURA Hombres: a 195.1 Mujeres: a 195.1 Lo anterior, teniendo en cuenta la siguiente justificación: Trastornos del Crecimiento Definición Se considera que un paciente tiene talla baja cuando su relación talla/edad está dos desviaciones estándar (ds) bajo el promedio poblacional esperado para su edad y sexo, o por debajo del percentil tres siendo esta una talla baja patológica.

Se debe establecer si la talla baja está asociada a enfermedades congénitas, crónicas y endocrinas. Variante de normalidad (80%): - retraso constitucional del crecimiento y pubertad. - talla baja familiar - hipocrecimiento étnico o racial (…) Inhabilidades Ocupacionales Cargos a que los cuales aplica: Dragoneante, Inspector, Inspector Jefe, Distinguido, Comando CRI y Comando CORES.

En cuanto a los cargos de Teniente y Capitán de Prisiones, dicha patología genera inhabilidad para el desarrollo de labores operativas, más no de las labores administrativas inherentes a los citados cargos. Justificación de la inhabilidad Teniendo en cuenta el tipo de entrenamiento físico, el tipo de elementos de protección personal que se asigna para desarrollar sus funciones (tonfa y armamento) y las posiciones inadecuadas, entre otras, se pueden generar lesiones.

A su vez es incompatible con el manejo seguro y correcto de los elementos de entrenamiento, tonfa y armamento, conducción de vehículos. La estatura promedio en hombres debe ser superior a 1,65 m, y en mujeres a 1,53 m. Se debe determinar si existe alguna condición patológica que haya incidido en el trastorno del crecimiento o estamos frente a una talla baja familiar.

(Subrayas fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, como se dijo en reciente decisión, no cualquier discapacidad puede ser excluyente dentro de un concurso de méritos, y en este caso, el INPEC en el profesiograma y la CNSC en el concurso de méritos exponen, el por qué tomar, en el caso de las mujeres, la estatura de 1.58 metros como la mínima para considerar apta a quien aspira prestar un servicio a la administración pública.

En casos como el que nos convoca, la jurisprudencia constitucional ha concluido que para que un criterio de selección no resulte discriminatorio, debe reunir dos condiciones: “(i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso de méritos a un aspirante siempre que: “ (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables”.

En el caso concreto, las exigencias para los aspirantes se encuentran establecidas en la Convocatoria 315 de 2013 y sus anexos, dentro de la cual se estableció como condición de exclusión el ser declarado NO APTO en la valoración médica que se realice, información difundida en la página web de la CNSC, con lo que se cumple la primera premisa.

En segunda medida, cada aspirante debió acreditar el cumplimiento de requisitos generales (numeral A del artículo 20 de la Convocatoria), presentar documentos para la acreditación de requisitos mínimos del empleo de Dragoneante (Artículo 21 ídem). El cumplimiento de éstos genera una calificación, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes, la entidad publica la lista de admitidos y no admitidos.

Los aspirantes fueron admitidos o rechazados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas y psicológicas exigidas en la Resolución No. 3168 de 2013 del INPEC para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que éste se desarrolló de acuerdo lo establecido en las disposiciones regulatorias, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la Sala no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones, cumpliéndose así el segundo ítem.

Por último, el criterio por el cual la entidad accionada eliminó a la actora del proceso de selección se encuentra regulado en el Anexo No. 5 de la mentada convocatoria, en el cual se estableció como rango de estatura para ser admitida en el concurso, estar entre 1.58 m y 1.95 m. Así las cosas, del análisis del contenido del profesiograma, considera la Sala que sí está justificado objetivamente el requisito denotado, pues en este caso el INPEC optó por exigir el criterio más razonable dentro del ámbito de discrecionalidad que le asiste para determinar que esa estatura es la adecuada para ocupar el cargo de dragoneante.

Al respecto, recuérdese que el INPEC tiene una facultad discrecional para determinar cuáles son los criterios objetivos de selección en los concursos de méritos para los cuales convoque a los ciudadanos, de acuerdo a la conveniencia y necesidad del servicio que se requiera, pues: “El ejercicio de la potestad discrecional permite una pluralidad de soluciones justas o, en otros términos, optar entre alternativas que sean igualmente justas desde la perspectiva del Derecho.

(…) La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, entre indiferentes jurídicos porque la distinción, es decir, la decisión, se funda en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos) no incluidos en la ley y sometidos al juicio subjetivo de la Administración”. Y la solución que para esta convocatoria, la Administración en cabeza del INPEC encontró más justa, fue la de fijar el rango de estatura, para las candidatas, entre 1.58 m y 1.95 m, habida consideración de que aún cuando dijera el Tribunal que no todas las funciones del empleo convocado son de control del orden y disciplina, es claro y se consignó en el artículo 11 del citado Acuerdo 502 de 2013, que el propósito del mismo es el de: “Realizar las disposiciones relacionadas con el orden, la seguridad, disciplina, autoridad, convivencia, custodia, y vigilancia de las personas privadas de la libertad a cargo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, así como la vigilancia de las instalaciones en el desarrollo de los programas de resocialización, tratamiento integral y protección de los derechos fundamentales, cumpliendo las órdenes e instrucciones de los oficiales y suboficiales del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.” De lo anterior, colige la Sala que es razonable exigir el requisito de estatura mínima o máxima, en caso contrario, un dragoneante podría no desempeñar bien su labor y recuérdese que lo que se pretende con los concursos de méritos es que las personas más idóneas brinden su fuerza de trabajo a la administración en pro de mejorar los servicios que ofrece, en este caso, a la población carcelaria.

Si se avalara el argumento del Juez Colegiado de admitir a quien tenga una estatura inferior y que éste desempeñe funciones ajenas al cargo convocado, eso constituiría una presunción de discriminación y una afrenta al principio de igualdad material que debe propugnar el Estado social de derecho, pues una situación así variaría las reglas del concurso haciéndolas selectivas, en desmedro de las necesidades actuales del INPEC, es decir, reclutar a quienes puedan desempeñarse como dragoneantes con la misión funcional que ese cargo acarrea.

Piénsese por ejemplo, si al ocurrir un motín dentro de un Establecimiento Carcelario se prescindiera de quienes no cumplen el requisito aludido, porque se dispuso que llevaran a cabo funciones administrativas y no las de garantizar el orden y la disciplina, propias de un dragoneante; esa situación va en desmedro de las necesidades de la administración. Por lo tanto, evidencia la Sala que en este caso la CNSC expuso objetivamente que la aspirante fue excluida del concurso de méritos por no cumplir uno de los requisitos exigidos para ser admitida en el proceso de selección, exigencia que por demás, valga enfatizar, desde el inicio de la convocatoria fue dada a conocer, mediante la publicación del Acuerdo 502 de 2013.

El acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” (Resalta la Sala).

En este caso, los requisitos exigidos en el cargo convocado responden a una necesidad de la administración, en pro de su eficiencia, lo que descarta la afectación de los derechos fundamentales del accionante. Corolario de lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado por las razones expuestas líneas atrás. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones contenidas en la parte motiva de esta providencia. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cuaderno tutela de primera instancia. Folios 72 – 73. � Ibíd. Folios 69 – 72. � Ibíd. Folio 99. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � Artículo 5° del Acuerdo 502 de 2013. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Cuaderno de Primera Instancia. Respuesta a la reclamación presentada por GÓMEZ SANDOVAL.

Fecha 22 de octubre de 2014. � Ibíd. Folio 89. � Ver anexos No.5 y 6 de la Convocatoria 315 de 2013. � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/docs/AnexoNo5_ListadechequeoInhabilidadesMedicasDragoneant.pdf" �Lista de chequeo Inhabilidades Medicas Dragoneante (20/11/2013)� y � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf" \t "_blank" �Justificación técnica y científica Inhabilidades (20/11/2013)�. � Anexo No. 6 de la Convocatoria 315 de 2013. � HYPERLINK "http://www.cnsc.gov.co/DocumentacionCNSC/Convocatorias/315_de_2013_INPEC/anexono6_justificaciontcnicaycientificainhabilidades.pdf" \t "_blank" �Justificación técnica y científica Inhabilidades (20/11/2013)�. � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Radicación de tutela 65231. � Ver T-045 de 2011. � En ese sentido, ver T-463 de 1996, entre otras. � Literal 10 del artículo 10º de la Convocatoria. � García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.

Editorial Civitas, Madrid, 2002, págs. 460 - 461. � Sentencia C- 279 de 2007 19 _1139985127.doc