CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 94273 FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MAGISTRADO PONENTE STP16799-2017 Radicación No. 94273 Acta No. 344 Bogotá D. C., octubre doce (12) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por el Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VESGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, contra la sentencia dictada el 22 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, por medio de la cual amparó el derecho fundamental a la salud a favor del señor HELIODORO BONILLA CARRANZA, presuntamente vulnerado por la entidad recurrente y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El señor HELIODORO BONILLA CARRANZA puso de presente que en su calidad de beneficiario de asignación de retiro de la Policía Nacional se encuentra afiliado al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 2. Agregó que como padece de la enfermedad denominada “GONARTROSIS PRIMARIA BILATERAL” la cual le produce dolores muy fuertes en “ ambas rodillas ”, fue atendido por el especialista en ortopedia y traumatología, quien le formuló el medicamento “HIALURONATO DE SODIO X 10 Miligramos ampollas, el cual está fuera del Manuel Único de Medicamentos”. 3.
Indicó que a pesar de haber acudido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Ibagué, Tolima, lo que hicieron fue devolverlo a donde el especialista, quien le informó que “no podía ser nada al respecto”. 4. Con base en lo expuesto, el ciudadano referenciado acudió al juez de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la seguridad social y salud en conexidad con la vida.
Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional o a quien hiciera sus veces, autorizara y suministrara el medicamento Hialuronato de Sodio en los términos señalados por el médico tratante. A la demanda anexó, entre otros documentos, copia de la fórmula médica expedida por el especialista en ortopedia y traumatología adscrito a la Clínica Nuestra, así como el diligenciamiento del Formato de Aprobación Medicamentos por Fuera del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMO.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, admitió la demanda y dispuso notificar lo pertinente a la Jefatura de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima y a la Dirección de Sanidad de esa institución policial con sede en esta ciudad. 2. El Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VEGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía - Tolima, solicitó se declara improcedente el amparo solicito por considerar que no le había vulnerado derecho fundamental alguno al accionante, toda vez que: “El mencionado medicamento no se encuentra contemplado en el Acuerdo 002 de 2001 que contempla en Plan de Salud para el Subsistema de la Policía Nacional, por lo que no se envió solicitud de aprobación al Comité Técnico Científico, el cual dio como respuesta mediante Comité 23 del 19 de abril de 2017 que no se autorizaba, ya que se debían utilizar las alternativas del vademécum de la Policía Nacional”. 3.
El Mayor General ÓSCAR ATEHORTUA DUQUE, Director de Sanidad de la Policía Nacional puso de presente que solo cumple funciones administrativas, pues esa entidad es la encargada de dirigir el Subsistema de Salud e implementar las políticas que emita el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de esta última institución policial.
Agregó que dentro de la estructura orgánica prevista en la Resolución 03523 de 05 de noviembre de 2009, se consagra, entre otras, la desconcentración y la delegación, así como las funciones de las Áreas de Sanidad, dentro de las cuales se encuentra la del Tolima De otra parte, por considerar que el Área de Sanidad Tolima era la que debía pronunciarse frente a las súplicas elevadas por el accionante, solicitó que “ cualquier requerimiento acerca de esta acción, sea enviado a tal dependencia ”.
Finalmente, informó que por medio del Sistema de Contenidos Policiales “GECOP”, “remitió la tutela del asunto al Área de Sanidad Tolima el día 16 de agosto de 2017…, para que allí den respuesta de fondo…”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, en fallo dictado el 22 de agosto de 2017, apoyada en las previsiones establecidas en el artículo 49 de la Constitución Política, la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, decidió proteger el derecho fundamental a la salud a favor del ciudadano HELIODORO BONILLA CARRANZA.
Para soportar la decisión señaló que si bien la entidad accionada indicó que la petición del demandante no había sido autorizada por el Comité Técnico Científico por estar excluido del Plan de Beneficios de la Policía Nacional en salud, también lo era que dadas las particularidades fácticas del caso, la referida excusa no podía servir de barrera para acceder a las pretensiones del usuario, máxime cuando el medicamento fue prescrito por su ortopedista para tratar una afección particular, el cual, de acuerdo con el actor, es la única alternativa dada por dicho profesional.
En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que, por intermedio del Área de Sanidad del Departamento del Tolima y en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, dispusiera lo pertinente para “ garantizar la materialización de la entrega del medicamente ‘hialuronato de sodio’ en la cantidad y con la frecuencia ordenadas por el ortopedista tratante”.
IMPUGNACIÓN: El Mayor CARLOS ANDRÉS CAMACHO VEGA, Jefe del Área de Sanidad de la Policía - Tolima, recurrió el fallo del Tribunal para lo cual señaló que el pasado 28 de agosto autorizó y programó la entrega del medicamento al señor HELIODORO BONILLA CARRANZA, lo cual informó al accionante, por ende consideró que “los hechos que nos reúnen en esta acción de tutela son hechos superados”.
Agregó que la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, había sido más que la atención médica que se le ha prestado al accionante, por lo que consideró que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar.
De otra parte señaló que si no se revoca el fallo de primera instancia, se le autorizara realizar el recobro al FOSYGA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, de la cual es su superior funcional. 2.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo (C.C. T-829/2005), motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.
Así mismo, el derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles. 4.
Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.
Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” (C.C. T-053/2009).
En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” (C.C. T-650/2009). 5.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S. -incluidas las que hacen parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares-, el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno. En este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar el suministro de un tratamiento, medicamento o elemento requerido cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del médico tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud.
Además, se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental porque el Juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 6. En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada si se tiene en cuenta que con base en la información que reposa en la presente actuación, acreditado está que el especialista que conoce de la patología que presenta el señor HELIODORO BONILLA CARRANZA -Gonartrosis Primaria Bilteral-, en aras de brindarle una mejor calidad de vida, el 10 de abril de 2017 le prescribió el medicamento denominado “Hialuronato de Sodio” (fl. 06 c. Tribunal) sin que la entidad demandada lo haya autorizado, a pesar de haberse diligenciado el formato para la solicitud y justificación de medicamentos y/o procedimiento NO POS, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del demandante. 7.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que el demandante en el escrito tutela puso de presente que la patología que presenta le “ produce dolores muy fuertes no permitiéndome la movilidad necesaria y con ello hace que diezme mi calidad”, requiriendo para su mejoría el citado medicamento, prescripción que no puede ser desconocida con la excusa que el concepto del Comité Técnico Científico fue negativo, tal como lo puso de presente la entidad accionada al concurrir al presente trámite constitucional, pues siempre prevalecerá el del médico tratante.
Posición esta última nada novedosa, si tiene en cuenta que frente al tema referenciado la Corte Constitucional puntualizó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional” (C.C. T-1063/2005). 8. En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se proteja el derecho fundamental a la salud a favor del señor HELIODORO BONILLA CARRANZA, porque es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los ciudadanos, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos. 9.
En los anteriores términos, resulta necesario que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, sin mayores requerimientos, autorice y entregue el medicamento denominado “ Hailuronato de Sodio ”, en los términos prescritos por el especialista que atiende la patología que presenta el señor HELIODORO BONILLA CARRANZA, con el fin de brindarle una mejor calidad de vida.
En este punto cabe precisar que contrario a lo señalado por la parte recurrente, en este evento no se ha presentado el fenómeno conocido como “hecho superado ” que hace improcedente el amparo solicitado porque si bien en el escrito de impugnación se indicó que “a la fecha (28-08-2017) el Área de Sanidad Tolima autoriza y programa la entrega del medicamento para el señor HELIODORO BONILLA CARRANZA”, también lo es que ello es producto del cumplimiento al fallo de tutela dictado el pasado 22 de agosto. 10.
Finalmente, en cuanto a la solicitud elevada por el Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional – Tolima, en el sentido que se le autorice el recobro al Fosyga el costo correspondiente a los procedimientos excluidos del POS, se le hace saber que si bien, el artículo 14, literal j) de la ley 1122 de 2007 establecía que en aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos.
Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el FOSYGA. También lo es que, la disposición referenciada fue derogada expresamente por el art. 145 de la Ley 138 de 2011, por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
Así, entonces, no existiendo ninguna premisa normativa que obligue al Juez de tutela autorizar expresamente a las EPS para realizar recobros por la asunción de pagos derivados del suministro de medicamentos, servicios o implementos excluidos del POS, mal haría en entrar a definir un asunto administrativo de contenido económico que no tenía por qué ser abordado en el marco del presente trámite constitucional.
A lo anterior se suma que la jurisprudencia nacional (CSJ STP may. 23 2013. Radicado 66794), ha señalado que: “los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera semejante al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios, pues así se colige del contenido del artículo 38 de la Ley 352 de 1997…” 11.
Así las cosas, y sin mayores disquisiciones, no queda más remedio que confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Confirmar la sentencia proferida el 22 de agosto de 2017 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, Tolima. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 8 16