CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 76979 Impugnación LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 3 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR MAGISTRADA PONENTE STP16781-2014 Radicación No.: 76979 Acta No. 415 Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil catorce (2014) Decide la Sala la impugnación propuesta por LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA, contra el fallo proferido por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo deprecado por el Personero Municipal de Neiva, JESÚS ELÍAS MENESES PERDOMO, en representación de aquél.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Neiva en la forma en que a continuación se indica: Manifiesta el Personero Municipal de la ciudad, que LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA está inscrito en el Registro Único de Víctimas -RUV- dentro del núcleo familiar de su progenitora. Expresa que en el año 2013, el referido ciudadano se acercó al Distrito Militar No. 42 de Neiva con el fin de resolver su situación militar, siendo citado para el 12 de septiembre de esa anualidad; sin embargo, aduce que llegado el día señalado, los funcionarios de la referida unidad le informaron que por ser menor de edad, debía esperar a cumplir los 18 años para adelantar ese trámite.

Explica que el 19 de junio pasado, el joven RODRÍGUEZ ROA acudió nuevamente a las instalaciones del Distrito Militar No. 42, como le fue indicado, sin obtener solución alguna a su situación. Por tal motivo, indica la autoridad demandante que tras haber solicitado las explicaciones pertinentes, el Comandante del aludido Distrito le respondió que a LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ no le podían resolver la situación militar, porque se encontraba registrado como remiso en los sistemas de esa institución. Agrega que según lo dicho por la progenitora del actor, para obtener la libreta militar es necesario que previamente se pagara la multa que le había sido impuesta a su hijo, o se solicitara su retiro del Registro Único de Víctimas, para incluirlo en las filas de Ejército.

Considera el señor Personero Municipal que las autoridades accionadas vulneraron el debido proceso administrativo de LUÍS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA porque en su contra se impuso una multa sin permitírsele defenderse y sin indicar cuál fue la falta que cometió. En consecuencia, pide que en aras de su restablecimiento, se anule la referida sanción pecuniaria y se ordene a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, Novena Zona de Reclutamiento, Distrito Militar No. 42, iniciar las gestiones necesarias para resolver la situación militar de LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA, reconociendo su condición de exento del deber castrense, y entregándole la libreta militar sin el pago de la cuota de compensación militar.

EL FALLO IMPUGNADO Estimó el Tribunal que no le habían sido conculcados los derechos fundamentales a LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA, pues de acuerdo a lo informado por la autoridad accionada, no se ha proferido un acto sancionatorio en contra de aquél, y por el contrario, lo que se aprecia es que fue citado a la junta de remisos, donde tiene la oportunidad de rendir los descargos, incluyendo la solicitud de quedar exento del deber castrense.

Conforme con ello, consideró que el proceso de incorporación de LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA se ajustó a la normativa vigente y que en todo caso, se encuentra pendiente la realización de la junta de remisos, etapa prevista para que se discutan las peticiones correspondientes a la prestación del servicio militar. LA IMPUGNACIÓN LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA manifestó su inconformidad con el fallo de primer grado, sin efectuar alguna consideración adicional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, como pasará a verse. 1. Sobre el debido proceso administrativo.

El artículo 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior « en ese sentido, puede consultarse la sentencia CSJ STP, 08 Ago. 2012, Rad. 61485, entre otras».

Además, en decisión T-571 de 2005, dijo la Corte Constitucional que: El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere.

Así, cuando el demandante en tutela cuenta con medios ordinarios de defensa o no acredita la ocurrencia de un perjuicio irremediable, debe declararse improcedente el amparo constitucional, atendiendo al carácter residual de la acción de tutela. 2. De la obligación de prestar el servicio militar Reiteradamente la Corte Constitucional se ha referido a la obligatoriedad de la prestación del servicio militar de los varones colombianos, al considerar que tal deber se encuentra expresamente consagrado en el artículo 216 Superior, el cual señala que todos los colombianos deben tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. « Para la Corte, ese precepto consagra el servicio militar como obligatorio, “… lo cual resulta no solamente del perentorio mandato aludido sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que únicamente son las determinadas por la ley.” ».

En cumplimiento de este mandato constitucional, el artículo 10º de la Ley 48 de 1993 le impone a todo varón colombiano la obligación de definir su situación militar, a partir de la fecha en que cumpla la mayoría de edad, a excepción de los bachilleres, quienes deben cumplir con tal precepto al obtener su título. Así mismo, dicha normativa prevé en sus artículos 14 a 22, unas etapas que deben surtirse para la definición jurídica, las cuales no pueden alterarse ni desconocerse en ningún caso, tal como lo indica la Corte Constitucional al delimitar tal procedimiento, así: Para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, una vez inscrito el interesado, se someterá a exámenes médicos con el fin de determinar su condición psicofísica a fin de determinar su condición para prestar el servicio; posteriormente los jóvenes aptos pasan a un sorteo y así se eligen los que van a prestar el servicio militar; luego de conformidad con el artículo 20 de la mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para prestar el servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestación del servicio (bajo banderas).

El procedimiento antes descrito es reglamentado por el Decreto No.2048 de 1993. El cumplimiento de las referidas etapas –inscripción, primer examen, segundo examen, sorteo, concentración, incorporación y clasificación- así como de los requisitos previstos por las normas reglamentarias, son los presupuestos necesarios para la expedición de la libreta militar.

Cuando los llamados a definir su situación jurídica incumplen con tal deber, incurren en una de las causales de infracción, las cuales se relacionan en el artículo 41 de la referida norma, así:

ARTÍCULO 41. INFRACTORES. Son infractores los siguientes: a. Los que no cumplan con el mandato de inscripción en los términos establecidos por la presente Ley. b. Los que habiéndose inscrito no concurran a uno de los dos primeros exámenes de aptitud sicofísica en la fecha y hora señaladas por las autoridades de Reclutamiento. c. Los que no concurran al sorteo sin causa justa. d. Los que después de notificarse del acta de clasificación, no cancelen dentro de los treinta (30) días siguientes la cuota de compensación militar. e. Los funcionarios del Servicio de Reclutamiento sea militar, civil o soldado que por acción y omisión no diere cumplimiento a las normas de la presente Ley. f. Los que en cualquier forma traten de impedir que las autoridades del Servicio de Reclutamiento y Movilización cumplan con sus funciones. g. Los que habiendo sido citados a concentración no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos.

Los remisos podrán ser compelidos por la Fuerza Pública, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. h. Las entidades públicas, mixtas, privadas, particulares, centros o institutos docentes de enseñanza superior o técnica que vinculen o reciban personas sin haber definido su situación militar, o que no reintegren en sus cargos, previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los seis (6) meses siguientes a su licenciamiento.

(Subrayas fuera de texto) Y una vez cometida la infracción, la misma norma prevé una serie de sanciones, las cuales se encuentran definidas en el artículo 12 ibídem, de esta forma:

ARTÍCULO 42. SANCIONES. Las personas contempladas en el artículo anterior, se harán acreedoras a las siguientes sanciones: a. El infractor de que trata el literal a), será sancionado con multa del 20% de un salario mínimo mensual vigente, por cada año o fracción que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

En caso de que el infractor sea incorporado al servicio militar, quedará exento del pago de la multa. Para los bachilleres, la multa se contabilizará a partir de la fecha en que se gradúen como tales. b. Los infractores de que tratan los literales b) y c) pagarán una multa correspondiente al 20% de un salario mínimo mensual legal vigente. c. El infractor de que trata el literal d) será sancionado con multa del 25% sobre el valor decretado inicialmente como ordinario.

Si no paga esta cuota extraordinaria, será reclasificado y se incrementará en otro 25%. d. Los infractores determinados en los literales e) y f) serán sancionados de acuerdo con las normas establecidas en las leyes penales o en el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares. e. Los infractores contemplados en el literal g), serán sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por cada año de retardo o fracción, sin exceder 20 salarios.

El remiso que sea incorporado al servicio militar quedará exento de pagar dicha multa. f. Los infractores contemplados en el literal h) serán sancionados con multa de cinco (5) salarios mínimos mensuales vigentes, por cada ciudadano vinculado ilegalmente o que no reintegre en sus respectivos cargos, a partir de la vigencia de la presente Ley.

(Subrayas fuera de texto). Y en caso que el varón llamado a prestar el servicio militar haya sido declarado remiso, conforme al artículo 41.g ibídem, el legislador le otorgó la posibilidad de asistir a la junta para remisos a efectos de definir su situación militar, oportunidad en la cual pueden solucionarlo « “…Incorporándose para prestar el servicio militar y en este caso quedará exento de pagar multa o demostrando exención legal mediante solicitud dirigida a la autoridad de reclutamiento correspondiente y alegando los soportes o pruebas necesarias a fin de que la Junta de Remisos tome la decisión ”.» 3.

Análisis del caso concreto. Ha señalado la Corte Constitucional, en decisión CC T-1083/04 que: [L]a definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceder a cargos públicos (Art. 40-7 ídem) y el trabajo (Art. 25 ídem) (…) “es claro que incluso, en el trámite que se surta por las autoridades militares de reclutamiento, ha de observarse el debido proceso y mucho más cuando las decisiones adoptadas dentro de dicha actuación concluyen con la imposición de sanciones de tipo disciplinario”.

(Resaltado de la Sala) Y además, como lo refirió en forma posterior el Tribunal Constitucional, existe una regla jurisprudencial de decisión, decantada en la providencia CC T-388/10, según la cual: (i) El Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar;

(ii) La pretermisión de las etapas previstas por la ley 48 de 1993, o la restricción de las garantías procesales del ciudadano -o del afectado- durante las actuaciones encaminadas a la expedición de la libreta militar, comporta una violación al derecho fundamental al debido proceso, y una amenaza a los derechos a la educación y el trabajo.

Ante esa situación, (iii) corresponde al juez de tutela ordenar la anulación, inaplicación, o pérdida de eficacia de las decisiones del Ejército adoptadas por fuera del margen de la ley, no solo con el fin de eliminar la arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, sino también con el propósito de asegurar la eficacia de los derechos constitucionales que puedan verse restringidos por la imposibilidad de acceder a la libreta militar.

Corolario de lo anterior, se advierte que en el caso en concreto no existió ninguna acción por parte de las autoridades de reclutamiento que vulneraran el derecho al debido proceso de LUIS HUMBERTO RODRÍGUEZ ROA, pues conforme lo indicó la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas –Novena Zona de Reclutamiento-Distrito Militar Nº 42 de Neiva, el accionante surtió proceso de inscripción el 18 de julio de 2013, por ello fue convocado el 12 de septiembre de 2013 para realizar valoración psicofísica, saliendo apto para la prestación del servicio militar, por lo que fue convocado el 4 de abril de 2014 a la jornada de concentración, a la cual no asistió y como consecuencia de ello fue declarado remiso.

Ahora, explicó la autoridad accionada que « el ciudadano no ha sido sancionado con ninguna multa, ya que debe primero presentarse a una junta de remisos, en la cual los ciudadanos son escuchados sobre las causales por las cuales no se presentaron a la jornada de concentración. ». De tal suerte que, encuentra la Sala que la Dirección de reclutamiento no omitió ninguna etapa de las previstas por la Ley 48 de 1993, pues aun cuando el accionante manifestó no haber conocido la fecha en que se le convocó para participar en la jornada de concentración, lo cierto es que todavía cuenta con la junta de remisos, oportunidad en la que puede no sólo explicar las razones de su ausencia para la primera convocatoria, sino fundar las razones legales por las cuales debe ser excluido de la prestación del servicio militar, dada su calidad de víctima del conflicto armado.

En tal sentido, estima la Sala que el actor aún cuenta con una etapa prevista por el mismo legislador para debatir los aspectos que ahora ventila en esta demanda, e incluso si la decisión que se adoptare en la junta de remisos le resulta contraria a sus pretensiones, por tratarse tal pronunciamiento de un acto administrativo, puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Así las cosas, al advertir que el accionante cuenta con un medio idóneo y eficaz para definir su situación jurídica, atendiendo a la excepcional naturaleza de esta acción constitucional, se confirmará la decisión de primer grado, por medio de la cual se negó el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA NO. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver entre otras, las sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995 y T-363 de 1995. En fecha reciente la sentencia C-729 de 2009 resume los principales pronunciamientos sobre la materia los cuales se reiteran en esta providencia. � Sentencia C-561 de 1995. � C-879 de 2011 � A partir del Capítulo III de este decreto se regula lo relacionado con las formalidades de la inscripción, los exámenes de aptitud psicofísica, el sorteo, la clasificación, las situaciones especiales, las exenciones y aplazamientos. � C-879 de 2011 � www.ejercito.mil.co � Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Cuarta. 10 de dic. 2009.

Rad. 54001-23-31-000-2009-00277-01 � La cual puede solicitar a través de la página web � HYPERLINK "http://www.libretamilitar.mil.co" �www.libretamilitar.mil.co�, tal como lo informó la autoridad accionada en la respuesta a la demanda de tutela 1 14 _1139985127.doc