República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Radicado 77134 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Ponente STP16772-2014 Radicación N° 77134 (Aprobado Acta No. 430) Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014).
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por RAYNER RAMOS MURILLO contra el fallo de tutela proferido el 31 de octubre último por el Tribunal Superior de Antioquia, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por la Universidad de La Sabana y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en actuación que comprende al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor refiere que con motivo de la convocatoria No. 137 de 2012 abierta por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los cargos de directivos de docentes y docentes de preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, se postuló para el cargo Docente de Aula para el nivel idioma extranjero inglés. Agrega que a pesar de tener el título profesional de licenciado en inglés y francés, la Universidad de la Sabana, encargada del proceso de verificación de requisitos mínimos publicó los resultados en la página web, encontrando que aparece como no admitido, según se indicó, por cuanto el título por él aportado no corresponde al requerido para el cargo al que aspira.
Dicha exclusión en su sentir vulnera los derechos fundamentales invocados, porque es titulado en el programa de licenciatura en inglés y francés de la Universidad Diego Luis Córdoba Tecnológica del Chocó, es decir, posee un título idóneo para aspirar al cargo al cual se inscribió. Señala que otros compañeros egresados de la misma institución si fueron admitidos, lo cual soslaya flagrantemente el derecho superior a la igualdad.
En consecuencia, solicita se ordene a las accionadas reconocer la capacidad e idoneidad que confiere el título mencionado y, conforme a lo anterior, lo incluyan en la lista definitiva de admitidos para poder participar en las siguientes etapas de la convocatoria 181 de 2012. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 20 de octubre de 2014 la Corporación competente admitió la demanda de tutela, vinculó a las entidades accionadas al trámite y convocó al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación de la Gobernación de Antioquia, para la debida integración del contradictorio. 2.
El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil refirió que la acción de tutela posee una naturaleza excepcional o subsidiaria que no procede ante la existencia de otros mecanismos judiciales ni cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto como en este caso, porque el accionante cuenta con otros mecanismos destinados a controvertir los mismos, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Refirió de otro lado, que el actor no probó de manera fehaciente la ocurrencia del perjuicio irremediable. Expuso que la entidad profirió los acuerdos del concurso docente y directivos docentes, por los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer esos cargos en preescolar, básica, media y orientadores en establecimientos educativos oficiales, ubicados en la entidad territorial certificada en educación. La estructura del proceso de selección de aspirantes se dispuso de conformidad con el artículo 4º de los Acuerdos 180 a 220 del 2 de octubre de 2012 que reglamentan las convocatorias 136 a 220 de 2012, y los Acuerdos 265 a 293 de 2012 que regularizan las convocatorias 221 a 249 del mismo año, de población afrocolombianas negra, raizal y palenquera, ubicados en las entidades territoriales certificadas en educación. Agregó que el accionante se inscribió para el empleo de docente de aula en el área o nivel de idioma extranjero -inglés-, convocatoria 181 de 2012, regulada por el Acuerdo 224 de 2012 y modificado por el 349 de 2013 para población mayoritaria, por tanto los requisitos que debió aportar son los contenidos en el artículo 17, pero como no lo hizo no puede ser admitido, porque acceder a ello, equivale a violar el derecho a la igualdad de todos aquellos aspirantes que en el marco del proceso de selección si reúnen las calidades exigidas por el empleo en el tiempo establecido para ello. 3.
El Tribunal Superior de Antioquia negó el amparo solicitado. En tal sentido, descartó que las accionadas hubiesen actuado en forma arbitraria o caprichosa al no admitir al actor en el concurso referido. Desde tal perspectiva, mencionó que el demandante no cumplió con los requisitos mínimos preestablecidos en el Acuerdo 181 de 2012, pues no acreditó el título profesional en las carreras o licenciaturas preestablecidas para participar como docente de aula en nivel de idioma extranjero – inglés-.
Finalmente, no encontró soslayado el derecho a la igualdad al echar de menos el aporte de elementos de ponderación que sustenten la vulneración argüida. 4. El demandante impugnó la decisión de primer grado. En tal sentido, manifestó que la jurisdicción contencioso administrativa no es la vía idónea para dirimir el problema planteado, pues es ineficaz en relación con el tiempo que tarda en resolverse.
Citó precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y, seguidamente, destacó la procedencia del amparo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues «en casos como los presentes, en los que se está ante un cuestionamiento que se dirige contra un acto de carácter general, impersonal y abstracto, en los cuales, sin embargo, la pretensión no considera el acto cuestionado en abstracto, sino que se orienta a enervar sus eventuales efectos lesivos de derechos fundamentales en un caso concreto, para determinar la procedencia de la acción de tutela es necesario establecer, por un lado, que se está ante una amenaza cierta que de la aplicación de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, se derive una afectación de los derechos fundamentales de una persona y que, en tal eventualidad, el acudir a las vías ordinarias podría comportar la ocurrencia de un perjuicio irremediable».
CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o cuando existiendo la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
Según los antecedentes expuestos, pretende la parte actora que a través de este mecanismo subsidiario y residual de protección, se decrete la nulidad del Acuerdo 181 de 2012, modificado por el Acuerdo 306 de 2013, a través del cual se fijaron las reglas para el concurso docente y directivos docentes, por considerar que la regulación sobre los títulos profesionales establecida dentro de los requisitos mínimos, de cara a la documentación por él aportada, soslaya sus garantías superiores.
La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 137 de 2012 para la provisión de cargos docentes, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.
En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.
Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.
De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” (Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995) (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de tal naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado.
Finalmente, tampoco resultó soslayado el derecho a la igualdad al advertir que lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las accionadas en relación con otros supuestos idénticos definidos por las mismas, pues la Sala no cuenta con elemento de juicio alguno que permita pregonar el eventual trato desigual.
En este sentido, es claro que el demandante anunció el desconocimiento de ese axioma, sin que existan elementos de juicio que lo sustenten. Al respecto, la Corte Constitucional, entre muchas otras, en sentencia T – 430 de 2006 estableció una carga probatoria en cabeza del accionante, quien tiene el deber de demostrar un criterio de comparación que pruebe su situación de discriminación, lo cual se echa de menos en el presente asunto.
Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 8 13