Tutela de 2ª Instancia n.° 101801 Luis Hernando Ramírez de la Parra Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16759-2018 Radicación n. ° 101801 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Luis Hernando Ramírez de la Parra frente a la decisión proferida el 25 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 1ª Seccional de Indagación e Investigación de Girardot, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […]. Refirió el accionante, que desde el mes de marzo de 1986, tomó en arrendamiento el apartamento 303 del Edificio López, ubicado en la carrera 11 No. 13-10 del municipio de Girardot (Cundinamarca); contrato que para el 14 de junio de 2014, estaba vigente. 2.

Mencionó, que la administradora del referido edificio, bajo promesa remuneratoria, le entregó el tercer piso del mismo, al señor Julio Cesar Flórez Ramírez, quien alegando falsamente que era el nuevo propietario (sic) y sin contar con la licencia de demolición pertinente, derribó 5 de los apartamentos del inmueble, entre ellos, el que detentaba en calidad de arrendatario, lo que ocasionó que desaparecieran bienes muebles de él y de otras personas, así como también, documentos públicos y privados. 2. [sic] Adujo que ante lo anterior, el 25 de julio de 2014, formuló la respectiva queja penal (sic), correspondiéndole conocer de ella, a la Fiscalía Segunda Local de Girardot, la cual quedó bajo el radicado No. 25307-60-00401-2014-80338. 3.

Mencionó, que dicha Fiscalía, después de hacer algunas indagaciones, remitió por competencia el asunto a las Fiscalías Seccionales de Girardot, el 13 de febrero de 2015, correspondiéndole el conocimiento de la investigación, a la Fiscalía Tercera Seccional de Girardot, la que, luego de escuchar en interrogatorio al denunciado, dejó el proceso inactivo. 4.

Aseveró que el 29 de junio de 2017, se emitió orden de archivo por el delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, por lo que nuevamente se remitieron las diligencias a la Fiscalía Segunda Local de Girardot, presentándose un conflicto negativo de competencia, el cual se resolvió, separando las indagaciones. 5. Adujo, que mediante documento suscrito por él y otras víctimas de los hechos, el 30 de agosto de 2018, solicitó el desarchivo de las diligencias con base en medios suasorios sobrevinientes y atacando los argumentos esbozados en la orden de archivo. 6.

Señaló, que mediante oficio No. 205 F1SG del 4 de septiembre del año 2018, obtuvo respuesta por parte de la Fiscalía Primera Seccional de Indagación e investigación de Girardot, en la que indicó que se mantenía la orden de archivo, y que los nuevos medios de conocimiento, debían ser presentados ante un juez de control de garantías. 7. De otro lado, estimó, que los argumentos esbozados para sustentar la orden de archivo, resultan arbitrarios y fruto de una valoración amañada (sic) de los medios suasorios obrantes en la indagación preliminar, la que además, superó de cuatro años.

Manifestó que si bien sabe que aún cuenta con la posibilidad de acudir ante un juez con función de control de garantías, considera que ello no resultaría eficaz, como quiera que la indagación duró 4 años y varios de los delitos se encuentran ad portas (sic) de prescribir, por lo que considera necesaria la intervención del juez de tutela, resaltando además, que es una persona de la tercera edad.

III. Pretensiones: En virtud de lo anterior, el accionante solicita se ordene a la Fiscalía accionada, que ordene el desarchivo de la investigación, y en consecuencia, reanude la misma. Así mismo, en forma subsidiaria solicitó ordenar a la Fiscalía accionada, remita la actuación al Director Seccional de Fiscalías de Cundinamarca, a fin de que se asigne un nuevo fiscal que estudie nuevamente los hechos denunciados.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó el amparo al considerar que el peticionario puede pedir el desarchivo de las diligencias de la investigación en la que ostenta la calidad de víctima y en caso de que la solicitud resulte adversa a sus intereses, está habilitada para presentarse ante el juez con funciones de control de garantías, lo cual es contrario al principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela.

LA IMPUGNACIÓN Luis Hernando Ramírez de la Parra presentó memorial con el que reiteró los planteamientos de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del interesado, dentro de la indagación en la que ostenta la calidad de denunciante [radicado 253076000401201480338].

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto, se observa que Luis Hernando Ramírez de la Parra se encuentra inconforme con la determinación mediante la cual la Fiscalía 3ª Seccional de Girardot [hoy 1ª Seccional de Indagación e Investigación] archivó la indagación identificada con el n.° 253076000401201480338. El artículo 79 de la Ley 906 de 2004, prevé: […] Archivo de las diligencias.

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia CC C-1154-2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad de referido canon, lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público».

Dijo en esa ocasión: […] como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. [Subrayas y negrillas fuera del texto]. Resulta claro, entonces, que cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de la investigación, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrirla, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en caso de que el titular del despacho se niegue a continuar la actuación, el ofendido está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Así las cosas, no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la referida investigación, como quiera que si bien concurrió ante el Fiscal del caso, no ha acudido ante el juez con función de control de garantías, quien es el encargado de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto, mediante el amparo constitucional, suplantaría al juez ordinario, lo cual está totalmente prohibido debido al carácter eminentemente subsidiario del amparo. En ese orden de ideas, el peticionario tiene la posibilidad de presentar la solicitud de desarchivo ante dicha autoridad judicial y reclamar el respeto de las garantías constitucionales, siendo de esta forma inadmisible recurrir para tal fin al presente trámite.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488.

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