Tutela de 2ª Instancia n.° 101388 Diego Armando Barrera Muñoz Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16757-2018 Radicación n. 101388 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Diego Armando Barrera, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la decisión proferida el 10 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES 1. Fundamento de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] El señor DIEGO ARMANDO promueve acción de tutela por conducto de su apoderado, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso y la libertad, las cuales estima vulneradas por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Conocimiento, según aduce, porque al interior del proceso penal que se adelanta en su contra bajo el radicado No. 110016000721201701342, se incurrió en una arbitrariedad que afecta la validez de la sanción penal impuesta en su contra.

Al respecto menciona que el 19 de enero de 2018, en audiencia concentrada, celebrada ante el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control Garantías, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar, cargos que en su momento no fueron aceptados.

Sin embargo, refiere que acordó con la fiscalía allanarse al cargo de acceso carnal agravado, que se retiraría el de violencia intrafamiliar, máxime cuando la propia víctima afirmó que los hechos respecto de ese delito no eran ciertos y, que para efectos de la condena, la pena se tasaría de conformidad con la contemplada para el delito de injuria por vías de hecho, con el propósito de obtener los beneficios de ley; preacuerdo que fue aceptado por el despacho accionado.

No obstante, discute que el Juzgado 3o Penal del Circuito de Conocimiento el 31 de agosto de 2018 lo condenó a 25 meses de prisión (sic) y multa de 384 s.m.l.m.v., por el delito de acceso carnal violento agravado y le negó los subrogados penales, así que dispuso el cumplimiento de la pena en establecimiento penitenciario, para lo cual libró boleta de detención. Por ende, la parte actora estima que el citado juzgado incurrió en una vía de hecho al ordenar y hacer efectiva la captura, pues, si bien se aceptó el cargo de acceso carnal violento agravado, en virtud del acuerdo se degradó la conducta al delito de injuria por vías de hecho, así que debió concederle los subrogados penales y no negarlos con fundamento en las prohibiciones para el punible aceptado, toda vez que con ello contrarió lo dispuesto en los artículos 250 y 251 de la Ley 906 de 2004.

En consecuencia, el señor DIEGO BARRERA reclama ta protección de sus garantías fundamentales, pues estima que la tutela es procedente de manera transitoria para obtener su libertad, hasta tanto se resuelva el recurso de apelación. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el proceso cuestionado por el accionante en la actualidad se encuentra en trámite de apelación de la sentencia condenatoria impuesta en su contra, razón por la que es en ese escenario donde podrá exigir la salvaguarda de sus derechos fundamentales.

Adujo que de la descripción del diligenciamiento y, en especial, del acuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado, hoy accionante, se observa una «ostensible variación del acuerdo respecto de la acusación, en donde se retira un cargo y se acepta otro, pero con una pena correspondiente a un delito diferente, de mucho menor entidad, se muestra, por no decir lo menos, exótico y claramente ilegal; además, resulta incoherente frente a la naturaleza y propósito de los preacuerdos, como terminación abreviada del proceso a través de las figuras del derecho premial y consensuado, pues es claro que esos fines no han de lograrse a cualquier precio, sino únicamente en cuanto se respetan los derechos y garantías fundamentales, como se desprende explícitamente de los artículos 293 y 351 ídem».

En consecuencia, ordenó: […] COMPULSAR COPIAS ante las autoridades disciplinarias y penales para que dentro de la órbita de sus competencias establezcan la posible incursión en delitos o conductas punibles por parte de los fiscales y el juez de conocimiento que intervinieron en el proceso penal con radicado No. 110016000721201701342, hasta la emisión de la sentencia de primera instancia; de lo cual se comunicará a esta Sala de Decisión. LAS IMPUGNACIONES 1.

Diego Armando Barrera Muñoz, por conducto de abogado, impugnó el fallo de primera instancia e insistió que el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá incurrió en causales de procedibilidad al no otorgarle los subrogados penales, a los que en su sentir, tiene derecho. 2. La Fiscal 206 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, la Integridad y la Formación Sexual de Bogotá, realizó un recuento de las actuaciones desplegadas dentro del proceso penal identificado con el radicado 110016000721201701342, para concluir que actuó en derecho, garantizando los derechos de la víctima y del procesado, por lo que considera que «no nos hacemos merecedores a los calificativos que del preacuerdo se ha hecho y menos a la compulsa de copias que se ha ordenado en contra nuestra, por ello, con todo respeto, solicito se MODIFIQUE la decisión de tutela de primera instancia, en el sentido de INHIBIRSE de compulsar las mencionadas copias».

TRAMITE ADELANTADO EN SEDE DE SEGUNDA INSTANCIA Esta Sala de Decisión en proveído CST ATP2215-2018, 21 nov. 2018, rad. 101388, resolvió abstenerse de conocer las impugnaciones presentadas por el abogado de Diego Armando Barrera Muñoz y la Fiscalía 206 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, la Integridad y la Formación Sexual de Bogotá, por extemporánea y carecer de interés, respectivamente.

No obstante, Barrera Muñoz, a través de apoderado judicial, presentó «recurso de súplica» tras advertir que el A quo incurrió en una irregularidad al momento de notificar el fallo de primera instancia, razón por la que solicitó conocer de fondo la apelación presentada. En vista de lo anterior, se procederá a verificar tales manifestaciones y, de ser del caso, proceder a proferir la correspondiente sentencia. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Corte determinar si el Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá vulneró los derechos al debido proceso y la libertad del actor, dentro del proceso penal adelantado en su contra por el delito acceso carnal violento agravado. Previo a resolver, nuevamente se verificará si la parte accionante presentó en término la impugnación objeto de estudio. 2.

Esta Sala de Decisión en proveído CST ATP2215-2018, 21 nov. 2018, rad. 101388, resolvió abstenerse de conocer la apelación presentada por Diego Armando Barrera Muñoz, por conducto de abogado, con fundamento en las siguientes consideraciones: […] El Decreto 2591 de 1991 en su artículo 31 inciso 1°, faculta a las partes a recurrir el fallo de tutela de primera instancia y para ello se ha establecido un término de 3 días hábiles.

De otro lado, se tiene que si bien es cierto la naturaleza de la acción de tutela comporta informalidad y por tanto basta que se manifieste la intención de impugnar la decisión, ello no implica que deban desconocerse los principios del debido proceso. 2.1. En el presente asunto, se observa que el 10 de octubre de 2018 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó la tutela propuesta por Diego Armando Barrera Muñoz, por conducto de abogado, contra el Juzgado 3º Penal del Circuito de esta ciudad y otros.

El accionante fue notificado mediante oficio n.° T5 RCA 332001, el cual fue enviado vía e-mail [gonzalezperezabogado0073@gmail.com] el 12 de octubre de esta anualidad. El 22 del mismo mes y año, en la Secretaría de la Sala del a quo, el abogado del accionante radicó escrito de impugnación. 2.2. Conforme con lo anterior, se evidencia que el referido profesional del derecho olvidó presentar el recurso dentro «de los tres días siguientes a su notificación el fallo», de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

Plazo que para el caso concreto eran los días 16, 17 y 18 de octubre, sin que durante dicho lapso se hubiese manifestado la intención de impugnar. En consecuencia, se negará por extemporánea la impugnación propuesta por el referido recurrente. 2.1. El 6 de diciembre de 2018, el apoderado del accionante, se mostró inconforme con dicha determinación debido a que, en su criterio no fue notificado del fallo de primera instancia porque: i) en el encabezado de la demanda aparece como correo electrónico gonzalezperezabogados@gmail.com y no la dirección gonzalezperezabogado0073@gmail.com y, ii) al enviar una comunicación al e-mail gonzalezperezabogado0073@gmail.com aparece como resultado «No se ha encontrado la dirección».

Adujo que tales circunstancias demuestran que fue notificado por conducta concluyente el día en que entregó la impugnación, esto es, el 22 de octubre del presente año. 2.2. En lo que respecta al primer reparo, la Corte considera que si bien en el rótulo de la demanda aparece como correo electrónico el e-mail gonzalezperezabogados@gmail.com, también lo es que al final del libelo el profesional del derecho indicó como notificaciones lo siguiente: «Al suscrito en la Secretaría de su Despacho o en mi domicilio profesional ubicado en la calle […] o al correo electrónico: gonzalezperezabogado0073@gmail.com».

Tal situación demuestra que contrario a lo señalado por el recurrente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá remitió en forma correcta la comunicación del sentido del fallo de primer grado, a la dirección electrónica reportada para tal efecto. No obstante lo anterior, razón le asistió al apelante cuando manifestó que al enviar cualquier comunicación al correo electrónico gonzalezperezabogado0073@gmail.com, la misma no es recibida.

Así lo constató quien aquí funge como Ponente al intentar remitir un mensaje desde el correo del despacho, pues después de enviarlo apareció un correo en el que informa: […] No se pudo entregar el mensaje a gonzalezabogado0073@gmail.com. No se encontró gonzalezperezabogado0073 en gmail.com. Así las cosas, pese a que fue el mismo abogado el que ocasionó que no se le pudiera informar de manera oportuna la decisión tomada en primera instancia al dar un correo electrónico inexistente, también lo es que los funcionarios de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tuvieron oportunidad de verificar el efectivo envío de esa comunicación y ante la no confirmación de la remisión, estaban en el deber de buscar otro medio para informar lo decido por ese cuerpo colegiado.

Como quiera que no se tiene plena certeza sobre la fecha en que el abogado del actor fue notificado de la decisión de primer grado, la Corte considera oportuno anular parcialmente el auto CST ATP2215-2018, 21 nov. 2018, rad. 101388, para en su lugar proceder a resolver la impugnación presentada por dicha parte. Es de advertir que el mencionado proveído mantiene sus efectos en lo que respecta a abstenerse de conocer la apelación incoada por la Fiscalía 206 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, la Integridad y la Formación Sexual de Bogotá, como quiera que contra la determinación mediante la cual se compulsó copias en su contra no procede recurso alguno. 3.

El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso está demostrado que el proceso penal seguido en contra de Diego Armando Barrera Muñoz por el delito de acceso carnal violento agravado aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra en trámite el recurso de apelación presentado contra el fallo condenatorio proferido por parte del Juzgado 3º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá. En consecuencia, razón le asistió al A quo cuando manifestó que no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, en sede de apelación de la sentencia y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada.

Esto significa que el actor todavía tiene a su alcance dichos mecanismos de defensa judicial, idóneos para preservar o recuperar los derechos presuntamente amenazados o quebrantados. Ese supuesto torna inviable la posibilidad de acudir a la solicitud de amparo como un mecanismo alternativo o coetáneo. Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Dejar parcialmente sin efecto el auto CST ATP2215-2018, 21 nov. 2018, rad. 101388, en lo que respecta a la impugnación presentada por Diego Armando Barrera Muñoz, por conducto de abogado.

Segundo. Confirmar la sentencia impugnada por Barrera Muñoz, a través de apoderado judicial. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 8 a 17 – cuaderno n.° 2. � Cfr. Folios 21 a 25 – ibídem. � Cfr. Folios 8 a 17 – cuaderno n.° 2. � Cfr. Folios 35 a 46 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 4 – cuaderno n.º 2. � Cfr. Folios 5 a 7 – cuaderno No. 1. � Cfr. Folios 8 a 17 – cuaderno n.° 2. � Cfr. Folios 21 a 25 – ibídem. � Cfr. Folio 27 – ibídem. � Ver Corte Constitucional.

Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. PAGE 12