Tutela de 1ª Instancia n.° 101831 Luz Cecilia Espinosa Triana otro. Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16754-2018 Radicación n. ° 101831 Acta n.408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por Claudia Liliana Polanía Espinosa, en representación de sus padres Darío Polanía Ortegón y Luz Cecilia Espinosa Triana, en contra de la Sociedad de Activos Especiales [SAE], las Salas con función de control de garantías y de conocimiento del Tribunal Superior de Justicia y Paz, la Unidad Nacional de Extinción de Dominio, la Fiscalía 38 de la Dirección de Justicia Transicional y el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Extinción de Dominio, todos con sede en esta ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida, a la vivienda y al mínimo vital.

Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso de Justicia y Paz identificado con el n.° 201300145.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. 1.1. Con fundamento en lo señalado en la demanda y las pruebas aportadas por los accionados, se tiene que los postulados a la Ley de Justicia y Paz Ely Mejía Mendoza alias «Martín Sombra», Hernando Buitrago Martha y Norberto Uní Vega, a efectos de acretidar los requisitos de elegibilidad para ser beneficiarios de ese marco normativo [en lo que respecta a la obligación de entregar y denunciar todos los bienes que sean producto de la actividad ilegal desplegada por las Fuerzas Armadas Revolucionarias –FARC-], señalaron ante la Fiscalía General de la Nación que Darío Polanía Ortegón mantenía relaciones comerciales con esa organización ilegal, tales como administrar ganado, trasportar alimentos, además de mantener contacto permanente con el comandante alias «Mono Jojoy». 1.2.

El 28 de octubre de 2015 la Magistrada con funciones de control de garantías del Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá, decretó medidas de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria n.° 200115640 y otras propiedades de la parte accionante. 1.3. Al interior de la audiencia concentrada, la Fiscalía General de la Nación solicitó ante la Sala de Conocimiento de ese Tribunal la extinción de derecho de dominio sobre esos bienes, estando pendiente la resolución de dicho requerimiento al momento en que se emita sentencia. 1.4.

En virtud de la medida cautelar decretada sobre los bienes de los accionantes, en especial, del que en la actualidad residen, la Sociedad de Activos Especiales, les informó que en caso de que el mismo no esté desocupado procederán a ordenar su desalojo con apoyo de la fuerza pública. 1.5. Inconforme con lo anterior, Claudia Liliana Polanía Espinosa, en representación de sus padres Darío Polanía Ortegón y Luz Cecilia Espinosa Triana, promovió acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida, a la vivienda y al mínimo vital.

Resalta que fueron despojados de todos sus bienes de manera injusta, ya que los desmovilizados manifestaron que tenían relación comercial con ellos solo con el fin obtener los beneficios de la Ley 975 de 2005. En virtud de lo anterior, en la actualidad no poseen recurso alguno para su subsistencia y no tienen los medios para cambiar de lugar de residencia. Solicita dejar sin efecto la decisión mediante la cual se ordenó el desalojo y, en su lugar, se protejan sus derechos fundamentales, dada su condición de personas de la tercera edad. 2.

Tramite adelantado Mediante auto CSJ ATP, 26 nov. 2018, rad. 101831, quien aquí funge como Ponente avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó la suspensión provisional de orden de desalojo del inmueble ubicado en la calle 19 # 35-116 de la ciudad de Neiva, hasta «tanto sea emitido el correspondiente fallo» 3. Las respuestas 3.1. El Vicepresidente Jurídico de la Sociedad de Activos Especiales [SAE], luego de resaltar la normatividad que habilita a dicha sociedad para administrar los bienes que son objeto de medida cautelar con fines de extinción de dominio, refirió que el 22 de noviembre de 2018 se suspendió por el término de 2 meses la diligencia de desalojo del bien que habitan los accionantes. 3.2.

El Procurador 364 Judicial II Penal de Bogotá resaltó que la parte accionante tiene la posibilidad de promover el incidente de oposición de terceros previsto en el artículo 17 C de la Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 17  de la Ley 1592 de 2012. Resaltó que en caso de que se ordene el desalojo, se debe buscar la protección de los adultos mayores accionantes. 3.3.

La Directora Jurídica del Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó ser desvinculada del presente trámite constitucional, en atención a que la SAE es la encargada de ejercer la función de policía administrativa para la recuperación física de los bienes que se encuentran bajo su administración. 3.4. La Fiscal 38 Delegada ante el Tribunal de Justicia Transicional – Grupo Interno de Trabajo de Persecución de Bienes en el Marco de Justicia Transicional, adujo que además de solicitar la medida de embargo y secuestro sobre el inmueble que habitan los accionantes, también requirió la extinción del derecho de dominio sobre el mismo, con el fin de reparar a las víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 1592 de 2012. 3.5.

La Fiscal 2ª Especializada de la Unidad de Extinción de Dominio de Bogotá, indicó que el bien que se hace referencia en la tutela fue dejado a disposición de la Unidad de Justicia y Paz, luego de que se declarara la improcedencia de la acción de extinción de dominio. 3.6. La Juez 3ª Especializada de Extinción de Dominio de esta ciudad adujo que mediante resolución del 29 de junio de 2016 la Fiscalía General de la Nación presentó requerimiento de improcedencia sobre las propiedades de la parte accionante, al considerar que dicha acción extintiva no podía proseguirse, por razón del requerimiento de la jurisdicción de Justicia y Paz, conforme con lo señalado en la Ley 975 de 2005. 3.7.

El Procurador 123 Judicial II en lo Penal de esta ciudad, manifestó que el amparo es procedente mientras los peticionarios solicitan el levantamiento de las medidas cautelares como terceros de buena fe. 3.8. El Magistrado Ponente de la Sala de conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz de la capital resumió las principales actuaciones adelantadas en el proceso 2013000145 y expresó que los interesados tuvieron la oportunidad de proponer el incidente de oposición contra la medida cautelar decretada sobre los bienes de su propiedad. 3.9.

La representante legal de la Constructora Bolívar S.A. solicitó ser desvinculada, tras advertir que no ha tenido ninguna relación jurídica negocial con el bien con el que se advierte la vulneración de los derechos fundamentales de los peticionarios. 3.10. La Procuradora 110 Judicial Penal II de esta urbe resaltó que al interior del proceso de Justicia y Paz existen los mecanismos de defensa aptos para salvaguardar los derechos fundamentales de los accionantes, razón por la que considera que el amparo debe ser denegado. 3.11.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas señaló que el inmueble objeto de controversia no fue recibido, toda vez que para disponer del mismo, la SAE está en la obligación de entregarlo desocupado y en óptimas condiciones que permitan proceder a su administración. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Corte determinar si los accionados vulneraron los derechos a la salud, a la vida, a la vivienda y al mínimo vital de los interesados, dentro del proceso de Justicia y Paz en el que se ordenó medida cautelar sobre los bienes de su propiedad. 2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.1.

En el presente asunto Claudia Liliana Polanía Espinosa, en representación de sus padres Darío Polanía Ortegón y Luz Cecilia Espinosa Triana, estima vulnerados sus derechos fundamentales de estos, dentro del proceso de Justicia y Paz al interior del cual se decretó desde el 28 de octubre de 2015 una medida de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del inmueble que en la actualidad se encuentran habitando [identificado con matrícula inmobiliaria n.° 200-115640].

De forma preliminar se debe resaltar que los accionantes dejaron de trascurrir más de 3 años, sin cuestionar la legalidad y/o procedencia de dicha determinación, aspecto que va en contravía del principio de inmediatez que rige la acción de tutela. 2.2. Además, se observa que la parte actora tuvo la posibilidad de promover el incidente de oposición de terceros previsto en el artículo 17 C de la Ley 975 de 2005, adicionado por el canon 17  de la Ley 1592 de 2012, según el cual: […] En los casos en que haya terceros que se consideren de buena fe exenta de culpa con derechos sobre los bienes cautelados para efectos de extinción de dominio en virtud del artículo 17B, el magistrado con función de control de garantías, a instancia del interesado, dispondrá el trámite de un incidente que se desarrollará así: Presentada la solicitud por parte del interesado, en cualquier tiempo hasta antes de iniciarse la audiencia concentrada de formulación y aceptación de cargos, el Magistrado con función de control de garantías convocará a una audiencia dentro de los cinco (5 días siguientes en la cual el solicitante aportará las pruebas que pretenda hacer valer y cuyo traslado se dará a la Fiscalía y a los demás intervinientes por un término de 5 días hábiles para que ejerzan el derecho de contradicción. Vencido este término e magistrado decidirá el incidente y dispondrá las medidas a que haya lugar.

Por tal motivo, se advierte que debieron exponer a través del referido incidente, del cual no hicieron uso, desechando así los medios de defensa y contradicción que tuvieron a su alcance. Entonces, como quiera que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los trámites ordinarios y sólo puede ser pedida una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiariedad que la rige y, por ende, es improcedente.

Tampoco se puede desconocer que el referido proceso aún se está en trámite, pues según lo informado por la Sala de conocimiento del Tribunal de Justicia y Paz, en la actualidad se encuentra pendiente por emitir la correspondiente sentencia en la que se decidirá si es procedente o no ordenar la extinción del derecho de dominio sobre los bienes de propiedad de los peticionarios.

En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. Al existir un escenario natural de discusión, la acción es improcedente en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC T – 418-2003, que: […] De acuerdo, también, con la amplia jurisprudencia de la Corte, la acción de tutela es improcedente cuando el proceso no ha concluido y se pide la protección del juez constitucional para atacar providencias judiciales en trámite en las que se alegue una vía de hecho, por la sencilla razón de que no obstante la posible irregularidad que se hubiere presentado en el trámite del proceso correspondiente, al no estar culminada la actuación, existen normas en el procedimiento para que el afectado alegue oportunamente estas deficiencias, bien sea, pidiendo nulidades, interponiendo recursos, interviniendo en el proceso, todo con el fin de defender sus derechos.

Es decir, la improcedencia de la acción de tutela, en estos casos, radica en la existencia de otro medio de defensa judicial, dentro del propio proceso. De allí que la Corte ha señalado que no toda irregularidad en el trámite de un proceso constituye una vía de hecho amparable a través de esta acción. En la sentencia T-296 de 2000 se dijo: Para analizar cada uno de estos puntos, se tomará como parámetro la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la vía de hecho.

Esta Corporación ha señalado que cuando en la acción de tutela se alega tal situación en relación con las distintas etapas de un proceso, o en la propia sentencia, la intervención del juez de tutela, por ser estrictamente excepcional, debe estar encaminada a determinar si a pesar de existir errores o faltas en los procesos, éstos pueden ser corregidos en el propio proceso, a través de los distintos mecanismos que prevé la ley.

Es decir, si para su corrección se pueden proponer recursos, pedir nulidades, etc. En otras palabras, no toda irregularidad en el trámite de un proceso, o en la sentencia misma, constituye una vía de hecho amparable a través de la acción de tutela. Este rigor para conceder la acción de tutela cuando se alegan vías de hecho, obedece al debido entendimiento del artículo 86 de la Constitución, en cuanto al carácter excepcional de la acción de tutela, su procedencia únicamente cuando no exista para el afectado otro medio de defensa judicial y por el respeto por la cosa juzgada por parte del juez constitucional.” (sentencia T-296 de 2000, MP, Alfredo Beltrán Sierra.

Asumir una postura como la pretendida por la quejosa, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 975 de 2005 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces u organismos competentes. 3.

En lo que respecta al trámite administrativo adelantado por la SAE, se advierte que tal actuación encuentra respaldo en las disposiciones legales que para la administración de los bienes afectados con medidas cautelares dentro de los procesos que buscan la extinción de dominio. Sobre el particular, el Decreto 2136 de 2015, dispuso: Artículo 2.5.5.1.1.

Objeto. El presente título se aplica a los bienes a cargo del Administrador del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (Frisco) respecto de los cuales se declare la extinción de dominio o se hayan decretado o se decreten medidas cautelares en procesos de extinción de dominio. Artículo 2.5.5.1.2.

Definiciones. ( ) c) Bi enes del Frisco. Son aquellos sobre los cuales se ha declarado extinción de dominio mediante sentencia en firme. También se entenderán como Bien e s del Frisco aqu el los sobre los cuales se h a n decretado med i das cautelar es dentro del proceso de extinción de domini o. Para los fines de este título se hará referencia a ambos tipos de bienes como bienes del Frisco;

( ) Artículo 2.5.5.2.9. Funciones de policía administrativa del Administrador del Frisco. El Ministerio de Justicia y del Derecho podrá delegar en el Administrador del Frisco la función de policía de naturaleza administrativa, en materia de cumplimiento de decisiones judiciales proferidas en procesos de extinción de dominio. (Énfasis de la Sala).

Por otra parte el parágrafo 3o del artículo 91 de la ley 1849 de 2017, respecto a la administración y destinación de los bienes a cargo del FRISCO señaló: «PARÁGRAFO 3o. El administrador del Frisco tendrá la facultad de policía administrativa para la recuperación física de los bienes que se encuentren bajo su administración». 3.1. El contexto normativo en cita determina sin lugar a dudas que el inmueble relacionado en el libelo, (i) es objeto de la regulación contenida en el Decreto 2136 de 2015, bien pues se trata de un proceso respecto del cual fue decretada medida cautelar en un proceso el que se solicitó la extinción de dominio [regulado por la Ley 975 de 2005], (ii) por virtud de esta decisión se entiende que es un bien del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, (iii) el administrador del FRISCO, es la Sociedad de Activos Especiales S.A.E., y (iv) la actuación desplegada por dicha entidad sobre ese predio, es el resultado del cumplimiento a la medida cautelar previamente adoptada por la judicatura, dispuesta el 28 de octubre de 2015, en conjunto con la facultad de policía administrativa para su recuperación física. 3.2.

Aunado a lo anterior, del informe rendido por la SAE se logra extraer que el 22 de noviembre de 2018 se llevó cabo la diligencia de entrega y/o desalojo del bien en el que se encuentran domiciliados los accionantes, diligencia que fue suspendida por el término de 2 meses, dadas las condiciones de salud de Darío Polanía Ortegón y con el propósito de que la EPS que lo viene tratando verifique si es posible la prestación del servicio médico que éste requiere en alguno de los domicilios de sus hijos.

Así las cosas, se observa que la SAE ha obrado con total respeto del ordenamiento jurídico y en todo momento ha propendido por el garantizar los derechos fundamentales de los accionantes, en especial de Polanía Ortegón, razón suficiente para señalar que hoy por hoy no existe amenaza o vulneración de sus derechos y por ello el amparo debe ser denegado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela instaurada por Claudia Liliana Polanía Espinosa, en representación de sus padres Darío Polanía Ortegón y Luz Cecilia Espinosa Triana.

Segundo. Levantar la medida provisional decretada mediante auto CSJ ATP, 26 nov. 2018, rad. 101831. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se trata de una persona 81 años de edad, que sufre de una enfermedad renal crónica avanzada secundaria a nefropatía mixta diabética e hipertensiva en terapia con diálisis peritoneal automatizada. Se encuentra «completamente postrado en cama para una polineuropatía severa y síndrome de desacondicionamiento físico.

Sufre de una insuficiencia aortica severa posterior a una endocarditis bacteriana». Cfr. Historia médica. Folios 9 a 56 – cuaderno n.° 1. � Mujer de 70 años, que padece de diabetes mellitus Tipo 2 e hipertensión. Cfr. Folios 57 a 59 – ibídem. � Cfr. Folios 94 a 96 - cuaderno n.° 1. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. � Cfr. Folios 101 y 102 – cuaderno n.° 1. PAGE 15