República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82970 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16748-2015 Radicación N° 82970 Aprobado acta N° 429 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES, contra la sentencia de tutela adoptada el 28 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con la cual se declaró improcedente la petición de amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en actuación que se hizo extensiva al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión de Villavicencio.

I.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Descongestión Villavicencio, vigila actualmente la ejecución de la sentencia proferida en contra de HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

El despacho ejecutor, mediante providencia interlocutoria del 6 de abril de 2015 le negó al sentenciado la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, deprecada con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1709 de 2014. Al respecto consideró el juez de penas, que no es posible aplicar una especie de tercera norma desintegrando su contenido en cuanto a los requisitos que condicionan el otorgamiento del subrogado penal en una y otra ley, por lo que concluyó que aplicando tanto la nueva normativa como la anterior de forma íntegra, no se cumple con los presupuestos para acceder al beneficio reclamado.

En auto interlocutorio de la misma fecha -6 de abril de 2015- el juzgado se pronunció en forma desfavorable sobre la solicitud de prisión domiciliaria que conforme los artículos 22 y 23 de la Ley 1709 de 2014 -que adicionó el artículo 38B de la Ley 599 de 2000- se impetró a favor de HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES, tras advertir que el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes se encuentra excluido para acceder al beneficio impetrado, en los términos del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Recurrida las anteriores decisiones, fueron confirmadas por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante providencia del 2 de septiembre de 2015. Inconforme con lo decidido, el ciudadano HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES promovió mediante apoderado demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que estima conculcados por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, al negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

En criterio del actor, el accionado incurrió en vía de hecho al desconocer el precedente judicial que lo favorece, refiriéndose concretamente a la providencia proferida por la Sala de Casación Penal en noviembre de 2013 (Rad 41570), aunado a que no se pronunció sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena sino sobre la libertad condicional la cual no fue objeto de la solicitud, lo que a su juicio, constituye un hecho arbitrario y caprichoso del juez.

En virtud de lo anterior, peticionó que en restablecimiento de las garantas constitucionales vulneradas se ordene el juzgado accionado emita una nueva decisión en la que estudie la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, tomando como base el precedente horizontal en el que se otorgan los mencionados beneficios a los sentenciados.

II. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá señaló que en este caso tras haberse resuelto en la sentencia y no advertirse alguna causal para retomar su estudio, resultaba innecesario retomar el análisis de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Y frente a la pretensión de libertad condicional retomó lo argumentado en la providencia reprobada, en cuanto que no era viable la aplicación de la “ ley tercia ”, toda vez que para la época de comisión del punible uno de los requisitos señalaba que la pena no debía superar los tres (3) años de prisión, mientras que en la actualidad si bien se cumple con el factor objetivo, el delito se encuentra excluido de beneficios por disposición del artículo 68A del Código Penal, debiendo acreditar las dos exigencias además del factor subjetivo para poder acceder tanto a la libertad condicional como a la prisión domiciliaria, temática ampliamente decantado en reciente jurisprudencia. III.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo reclamado, por cuanto las pretensiones del accionante no cuentan con respaldo jurídico, fáctico ni probatorio alguno, por el contrario se advierte que el accionante pretende emplear la tutela como una tercera instancia para revivir una controversia que ya fue resulta por la jurisdicción penal, aunado a que se le está dando un uso equivocado a esta herramienta excepcional de protección de derechos fundamentales.

A ese tenor, precisó que la providencia de segunda instancia censurada, se fundamentó en la ley vigente al momento de los hechos, en acatamiento del principio de legalidad, mientras que por favorabilidad aplicó el otorgamiento de la prisión domiciliaria y la libertad condicional a la luz de la Ley 1709 de 2014, sin que el sentenciado reúna las exigencias legales para obtener los citados mecanismos bajo dichas legislaciones.

Además, destacó que el accionante lo que busca es la aplicación de la lex tertia, en el entendido que podía acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena tomando en artículo 63 del Código Penal modificado por la Ley 1709 de 2014, en cuanto al monto de la pena que señala como requisito objetivo, pero al mismo tiempo pretende que no se aplique la prohibición contenida en el artículo 68A de la ley en cita respecto al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lo que resulta inviable en los términos de senda jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Por último, recordó que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Nacional los jueces están sometidos solo al imperio de la ley, disposiciones que en el caso del actor no favorecen su intención de sustituir la prisión intramural por domiciliaria, y aunque la jurisprudencia se entiende como criterio auxiliar, también obliga en determinadas circunstancias, debiendo el funcionario judicial acoger siempre la posición mas reciente que resuelva el asunto, la cual actualmente define con claridad la necesidad de cumplir los requisitos objetivo y subjetivo, pero además que el delito no esté expresamente excluido de beneficios.

IV. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela insistiendo en la procedencia del amparo. Para sustentar el recurso, señala que contrario a lo afirmado por el juez constitucional de primer grado, la demanda fue debidamente sustentada a partir del desconocimiento del precedente judicial como modalidad de defecto sustantivo, para lo cual se contaba con el respaldo probatorio respectivo, esto es, 15 providencias allegadas.

Es así, que frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, argumenta que existe precedente judicial aplicable en cuanto al estudio del requisito objetivo señalado en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, pronunciamientos que han sido emitidos por diferentes juzgados, e incluso, el tribunal superior, en los que, ante el vacío normativo se ha preferido la interpretación más amplia y favorable a los interese del sentenciado.

De otra parte, aclara que en momento alguno ha solicitado ni pretendido la aplicación de la lex tertia, como mal lo interpreta el juzgado accionado, siendo evidente que peticionó la concesión de la prisión domiciliaria del artículo 38 del Código Penal, tal como fue estudiada en el expediente radicado No. 2013-15338 donde fue condenado CARLOS ARMANDO REYES PENAGOS.

Así, sostiene que es evidente que a pesar de haber solicitado la aplicación del precedente horizontal existente frente al beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, el juzgado accionado se apartó sin justificación alguna. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con el fallo de tutela adoptado por el Tribunal Superior de Bogotá, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela, dada la subsidiariedad que le es propia, no puede ser utilizada como una tercera instancia de las decisiones judiciales con el propósito de desplazar al juez natural y replantear ante el juez constitucional una controversia definida al interior del proceso ordinario ni para reemplazar los mecanismos propios del proceso.

Esta pretensión, ha sostenido la Corporación conlleva el desconocimiento de su naturaleza y la intromisión del juez constitucional en competencias ajenas, criterio que reitera en el presente asunto, donde se pretende que el juez de tutela examine la validez de la decisión de los despachos judiciales accionados, consistente en no otorgar al sentenciado HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria.

Así, en orden a resolver la problemática planteada en la impugnación, necesario se impone señalar que la acción procede excepcionalmente contra decisiones judiciales, siendo imprescindible que éstas contraríen de manera ostensible el ordenamiento jurídico, es decir, que constituyan lo que se denominó vía de hecho o, más exactamente, que en forma flagrante, patente, vulneren derechos fundamentales.

Adicionalmente es necesario que se reúnan tres requisitos más: el primero, que establecen tanto el artículo 86 de la Carta Política como el 6º del Decreto 2591 de 1991, condiciona la procedencia de la tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial de las garantías constitucionales afectadas; los otros dos, de creación jurisprudencial, precisan que i) es indispensable que se hubiese hecho uso de todos los recursos previstos por los estatutos procesales para discutir dentro de la misma actuación el eventual agravio inferido a cualquiera de los que en ella intervienen y que ii) la acción se ejerza en oportunidad.

A pesar de que en este caso se cumplen los últimos requisitos de procedibilidad señalados porque no existe otro medio de defensa judicial frente a la decisión reprobada y se solicitó el amparo dentro de un término razonable, la tutela resulta improcedente porque la decisión cuestionada no revela ser producto de la arbitrariedad, el abuso o la pura subjetividad de los funcionarios que la suscribieron sino que, por el contrario, constituye solución plausible, esto es, que se enmarca en el ordenamiento jurídico, lo que la hace inmune al ataque por esta excepcional vía constitucional.

En ese contexto, corresponde a la Sala reiterar que, en principio, el procedimiento le tutela no puede utilizarse para que prevalezca una interpretación diversa a la que revelaron los funcionarios que conocen de un asunto, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada manera. La vía de hecho -excepcional, como se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la que se refiere la decisión. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía de derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.

Esta, así como el contenido y alcances de la providencia proferida con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla general, a través de la acción de tutela. Diferente es el caso de la ostensible aplicación indebida de una norma, en cuya virtud se pretende lograr que los hechos quepan en ella, aun contra toda evidencia. Allí puede darse la vía de hecho, como lo ha admitido esta Corte, si por haberse forzado arbitrariamente el ordenamiento jurídico se han quebrantado o se amenazan derechos constitucionales fundamentales.

Ninguna de las anteriores hipótesis tuvo ocurrencia en el caso examinado, toda vez que el juzgado accionado, sensata y razonadamente expresó los motivos por los cuales era procedente confirmar lo decidido por el despacho ejecutor. Ahora, para que válidamente se pueda hablar del desconocimiento del precedente judicial es necesario que exista una línea jurisprudencial que constituya un derrotero a seguir.

Así, puede hablarse de precedente horizontal, cuando en una misma Corporación existe una posición consolidada y unánime por parte de las salas que la componen respecto a una materia, y de precedente vertical cuando ello tiene lugar en relación con decisiones del superior funcional del funcionario que ha de aplicarlo. Sin embargo, no es suficiente con que el actor planteé ese hecho de manera aislada para que prospere la tutela, pues debido a la autonomía judicial y al amplio margen de apreciación con que cuenta el juez, es imprescindible que formule una carga argumentativa suficiente.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-1086 del 13 de noviembre de 2003, sostuvo: (…)Para tal efecto se entiende insuficiente sostener que se ha desconocido el precedente y limitarse a acompañar citas o copias de las sentencias que contienen los precedentes que se estiman desconocidos. Resulta indispensable mostrar que (i) los hechos relevantes son iguales o similares, (ii) que el problema jurídico de ambos casos es igual o similar en lo relevante, (iii) que la providencia infractora del precedente no ofrece explicación alguna para justificar el cambio o que dicha justificación resulta absolutamente inadmisible.

Y sobre la fuerza vinculante del precedente para la solución de casos similares de las decisiones del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, ha tenido la oportunidad de pronunciarse la Corporación en sentencia CSJ SP 1º de febrero de 2012, Rad 34853, en los siguientes términos: (…)Entre los varios motivos para derivar la fuerza vinculante de la jurisprudencia, se tiene el de la coherencia, según el cual no puede mantenerse una situación en la que un caso se resuelva de una manera y otro, con un supuesto fáctico similar, se decida de otra, pues comportaría una trasgresión de garantías fundamentales como el derecho a la igualdad e inestabilidad para el sistema jurídico que propende por la permanencia en el tiempo de reglas jurídicas que resuelvan los conflictos que se materializan en los casos concretos de manera uniforme, a su turno, presupuesto del principio de confianza legítima, esto es, la expectativa de la colectividad sobre que el contenido material de los derechos y obligaciones es interpretado por los jueces de una manera consistente bajo criterios estables.

En el caso particular, el juzgado accionado al momento de desatar la alzada contra los autos que negaron la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, acogió la tesis que al respecto ha fijado la Sala de Casación Penal al resolver asuntos análogos, según la cual el nuevo examen de fondo en la fase de ejecución de la pena, sobre la procedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria que ya han sido resueltos en la sentencia, solo procede cuando acontezca un tránsito legislativo que torne más favorable las exigencias para su concesión, concluyendo que en el caso del sentenciado HÉCTOR JAVIER MORALES MORALES no se daban los presupuestos para otorgarle el beneficio reclamado, dada la exclusión expresa que para el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes contempla la ley posterior, esto es, el inciso 2º del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 -modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014-.

En tal sentido, surge evidente que al pronunciarse sobre los beneficios pretendidos, los operadores judiciales accionados aplicaron el criterio que la máxima autoridad en materia penal tiene fijado hasta ahora sobre la temática planteada, por lo que mal podría calificarse su actuación como una auténtica vía de hecho que habilite la intervención inmediata y excepcional del juez de tutela en el asunto, máxime cuando las providencias adosadas por el apoderado del actor y cuyas decisiones pretendía hacer extensivas por virtud del principio de igualdad, fueron proferidas por diferentes jueces del país de manera que no podría afirmarse que constituyan un precedente vinculante en los términos que se ha señalado.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 17