República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 82947 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente STP16743-2015 Radicación N° 82947 Aprobado acta N° 429 Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015).
V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS en su condición de representante del resguardo indígena Kankuamo, contra el fallo proferido el 14 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, el cual negó el amparo de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía Municipal de Valledupar.
I.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El representante del Resguardo Indígena Kankuamo, JAIME ENRIQUE ARIAS ARIAS, promovió demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales de diversidad étnica y cultural, consulta previa, libre e informada, educación e igualdad que considera conculcados por el Ministerio de Educación y la Alcaldía Municipal de Valledupar.
Afectación que, en esencia, hizo consistir el accionante en no haberse sometido a consulta previa lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 4807 de 2011 en el que se establecen las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa y, consecuentemente, lo previsto en el precepto 2.3.1.6.4.2 del Decreto 1075 de 2015, reglamentario del sector educación, que recoge el contenido de la normatividad inicialmente citada lo cual, en su criterio, vulnera en forma directa los derechos de los estudiantes indígenas en razón a que los recursos de gratuidad educativa no son girados a las diferentes unidades educativas oficiales del resguardo.
En consecuencia, solicitó declarar inaplicable el reseñado articulado. II. INTERVENCIÓN DE LOS ACCIONADOS Admitida el 1º de octubre de 2015 la acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, la Asesora Jurídica de esta entidad, al contestar la demanda indicó que lo que se extractaba era la inconformidad del accionante con la aplicación de un precepto, situación a la que sumó la improcedencia del amparo no solo por existir otros medios de defensa judicial sino por no corresponder al mecanismo para cuestionar las normas.
Luego de referirse a los cánones legales y constitucionales referentes a la educación y a la prestación de este servicio, destacó que el Decreto 1075 de 2015 establecía la regulación sobre contratación de la administración de atención educativa por parte de las entidades territoriales con las organizaciones indígenas certificadas, en el marco del proceso de construcción e implementación del sistema educativo indígena propio-SEIP, y reconocía la autonomía de los entes territoriales para celebrar contratos con las organizaciones indígenas.
Igualmente, la Asesora Jurídica del Ministerio de Educación refirió que la gratuidad de este servicio, previsto en el artículo 67 de la Constitución Política para las instituciones estatales, exceptuaba los cobros por concepto de derechos académicos y servicios complementarios para quienes pudiesen sufragarlos; no obstante, a través del Decreto 4807 de 2011 los mencionados cobros fueron asumidos por la Nación. Agregó la entidad accionada que por existir un contrato de administración del servicio educativo entre la entidad territorial y el operador educativo designado por la autoridad indígena, Cabildo Indígena del Resguardo Kankuamo, era dicho acuerdo de voluntades el que determinaba las obligaciones de los contratantes y que debía incluir las atinentes al uso de los recursos de gratuidad.
Asimismo, destacó que de tales emolumentos el Gobierno Nacional excluyó a los estudiantes de instituciones oficiales que se encuentren cobijados por acuerdo contractual, pues en estos eventos dichos recursos se encuentran implícitos en el contrato, caso contrario devendría un doble reconocimiento de los costos de derechos académicos y servicios complementarios.
Acorde con lo expuesto, aseveró la representante judicial de la entidad accionada que no existía vulneración de los derechos fundamentales esgrimidos por el actor, pues a través del objeto del contrato de servicio educativo se suplieron los costos en que podría incurrirse por parte del plantel educativo, máxime que aquel se realizaba mediante la figura de la canasta educativa que correspondía al conjunto de insumos, bienes y servicios para prestar el servicio en condiciones de calidad y acorde con las necesidades de la población beneficiada.
Por último, adujo que en razón de la descentralización administrativa la organización del servicio educativo, incluidas las comunidades indígenas correspondía al Municipio de Valledupar (folios 42 ss. c.o.). Conforme a la última anotación, el Tribunal Superior de Valledupar, en auto de 9 de octubre de 2015, resolvió vincular a la actuación a la Alcaldía Municipal de dicha ciudad (folio 59 c.o.).
En consecuencia, el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, al contestar la demanda de tutela, precisó que la voluntad de las partes estaba reflejada en el convenio o contrato de prestación de servicio número 10 de 26 de enero de 2015, suscrito entre el accionante en condición de representante del Cabildo del Resguardo Indígena Kankuamo y el Alcalde del citado municipio, en el que se cumplió con todos los requisitos legales de contratación estatal.
Agregó que los estudiantes excluidos de la asignación de recursos de gratuidad lo fueron en razón a que los mismos son atendidos mediante la contratación del servicio educativo con el municipio, ya que en el convenio se pacta un valor integral por niño atendido. Afirmó que la acción es improcedente porque se pretende la inaplicación del Decreto 4807 de 2011 y la Ley 1075 de 2015, cuyo cumplimiento era obligatorio por ser de carácter nacional; además, su legalidad no era discutible a través de la acción de tutela.
Igualmente, aseguró que no concurre afectación del derecho a la educación de los niños y niñas de la comunidad indígena Kankuamo, pues todos gozan de la prestación del servicio, y si no se giraron los recursos por concepto de gratuidad, ello obedeció a que se encontraban incluidos en el contrato número 10 del 26 de enero de 2015, suscrito entre el alcalde municipal de Valledupar y el representante del resguardo indígena, de manera que incluirlos para la asignación de recursos de gratuidad implicaría pagar dos veces por los mismos estudiantes.
A lo anterior se sumó que el demandante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable y desconoció el principio de inmediatez, en el entendido que el amparo constitucional se instauró cuando el año escolar esta por fenecer, a pesar que el contrato se signó en enero. Por último acotó que en el caso existe otro medio de defensa judicial, por ende, insistió en la improcedencia de la acción de tutela (folios 66ss. c. o.).
III. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo invocado, para cuyo efecto advirtió que la pretensión del actor resulta improcedente, no solo por existir otro medio de defensa judicial sino por dirigir la acción contra un acto administrativo de carácter general. Así, señaló que la jurisdicción contenciosa administrativa contempla las acciones idóneas para definir pretensiones como las esbozadas por el accionante, tales como la de nulidad y, dentro de ella, solicitar las medidas cautelares tendientes a que se suspenda los efectos negativos que procedan del acto.
Agregó, apoyado en providencia de la Corte Constitucional, que la tutela no es el mecanismo para debatir actos administrativos de carácter general, máxime cuando no se encuentra demostrado que aquel fuera abiertamente contrario a los derechos fundamentales. A partir de las normas aducidas como vulneradoras y la respuesta del Ministerio de Educación, concluyó el Tribunal de Valledupar que no resulta pertinente comprometer el erario por vía de tutela, en razón a que la asignación económica pretendida por el accionante hacía parte del sistema que garantizaba el cubrimiento del servicio educativo de instituciones como las del resguardo indígena de Kankuamo, a través de contratos de administración de dicho servicio que preveían todas las necesidades para la prestación del mismo, incluido lo referente a la gratuidad.
Indicó que no existe claridad en cuanto a la cuantía de la afectación económica, al momento de su producción ni de las acciones intentadas para retrotraer el acto anotado como vulnerador, además de que no se evidencia la situación de urgencia esgrimida por el accionante, toda vez que la o exclusión de los recursos económicos se efectúo bajo la vigencia fiscal de 2015, mientras que el amparo para revertir la situación solo se instaura ante la proximidad de la culminación del periodo escolar.
Acorde con lo anotado, precisó que con la expedición del acto administrativo cuestionado, no se avizora la vulneración de los derechos fundamentales aducidos por el demandante y tampoco se acredita un perjuicio irremediable. IV. IMPUGNACIÓN El accionante impugna el fallo que negó por improcedente el amparo constitucional, para cuyo efecto insiste en que la consulta previa libre e informada de la comunidad indígena, constituye un derecho fundamental que fue trasgredido por el Ministerio de Educación Nacional, en razón a que adoptó una medida administrativa que perturbó directamente a su grupo étnico, lo que apoyó en apartes de las sentencias SU-039 de 1997, T-116 de 2011, T-049 y T-871 de 2013, tras precisar que a pesar de constituir precedente judicial vinculante, fue desconocido por la accionada.
V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, esta Sala es competente para pronunciarse respecto a la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, de la cual es su superior funcional.
La acción de tutela fue concebida en la Constitución de 1991 como un mecanismo preferencial para brindar protección directa, inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades en ejercicio de sus funciones, o también por los particulares en los casos específicamente señalados en la ley.
En este caso según se ha reseñado en precedencia, la pretensión del demandante está dirigida básicamente a que se ordene al Ministerio de Educación Nacional inaplicar el parágrafo 2º del artículo 2º del Decreto 4807 de 2011 y consecuentemente, la norma 2.3.1.6.4.2. del Decreto 1075 de 2015, reglamentario del sector educación, por haber sido implementadas sin agotarse sobre las mismas la consulta previa, libre e informada, con lo cual dicha medida legislativa afectó en forma directa a la comunidad indígena del resguardo Kankuamo, al no percibir los recursos económicos que por concepto de gratuidad de la educación han debido asignarse para la vigencia 2015.
Ahora bien, la primera de las normas citadas indica: “ARTÍCULO
2. ALCANCE DE LA GRATUIDAD EDUCATIVA. La gratuidad educativa se entiende como la exención del pago de derechos académicos y servicios complementarios. En consecuencia, las instituciones educativas estatales no podrán realizar ningún cobro por derechos académicos o servicios complementarios.
PARÁGRAFO 2. Los estudiantes atendidos mediante la contratación de la prestación del servicio educativo, en cualquiera de sus modalidades contractuales, no se encuentran incluidos en la asignación de recursos de gratuidad de que trata el presente Decreto, pues dichos recursos se incluyen en el valor pagado al prestador del servicio por la atención educativa de estos estudiantes.
En consecuencia, el prestador del servicio educativo contratado no podrá realizar cobros a la población atendida por conceptos de derechos académicos, servicios complementarios, o por alguno de los componentes de la canasta educativa ofrecida o cualquier otro concepto”. En cuanto al segundo precepto atrás enunciado, la Sala no considera necesario transcribirlo en razón a que su contenido resulta idéntico al ya citado.
Con lo anterior, quiere la Sala resaltar que la naturaleza de la pretensión del accionante implica atacar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como ciertamente resultan ser las normas referidas en los anotados decretos. Ahora bien, en relación con el objeto, naturaleza y procedencia de la acción de tutela de cara a los actos de carácter general, conviene traer a colación lo expresado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional (CC T-321/93): (…)Los derechos fundamentales de las personas se consagran en la Carta mediante normas generadoras de situaciones jurídicas abstractas e impersonales que tienen por destinatarios a los sujetos de derecho individuales, pero también, excepcionalmente, a los entes colectivos, en la medida en que éstos se revelan aptos para ser centros de imputación de tales derechos.
El incremento, la modificación o el recorte de esa categoría especial de derechos subjetivos depende, pues, de la voluntad del poder constituyente y sólo de ella, pero la interferencia, amenaza o vulneración, en su ejercicio, puede derivarse de múltiples hechos originarios de los poderes constituidos o, incluso, de la conducta antijurídica de los particulares.
Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, v. gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6º. Del Decreto 2591 establece en su numeral 5º que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medida provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7º del Decreto en mención. Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente.
En el presente caso el accionante pretende que por vía de tutela el Ministerio de Educación Nacional se abstenga de aplicar a la comunidad indígena del resguardo Kankuamo, las normas mediante las cuales se establecieron las condiciones de aplicación de la gratuidad educativa para los estudiantes de preescolar, primaria, secundaria y media de las instituciones educativas estatales y que reglamentó el sector educativo, al considerar que lo dispuesto en ellas quebranta los derechos de su comunidad.
No obstante, tal pretensión resulta claramente improcedente a la luz del numeral 5º del artículo 6º Del Decreto 2591 de 1991, pues se trata de un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no es discutible por vía de tutela, sino a través del mecanismo de la acción de inconstitucionalidad o de nulidad de los mencionados actos ante la jurisdicción contenciosa administrativa en la que incluso puede solicitarse la suspensión provisional de los reseñados decretos.
Así las cosas, como los ordenamientos jurídicos señalados no se refieren de forma particular a la comunidad étnica presuntamente afectada con lo establecido en ellos, es indudable que se trata de actos de carácter general, por ende, la acción de tutela no resulta procedente, máxime que los requisitos de procedibilidad de la acción y que se encaminan precisamente a salvaguardar el Estado de Derecho no sé satisfacen.
De manera que, desde dicha perspectiva, bien hizo el a quo en denegar la pretensión del demandante, pues el amparo constitucional no es la vía para suspender, revocar, inaplicar, modificar o anular actos de la categoría cuestionada. Si a ello se agrega que para que proceda la consulta previa, libre e informada frente a medidas legislativas y administrativas se exige que las mismas afecten de manera directa a la comunidad indígena, sobreviene lógico colegir que ello aquí tampoco acontece, pues las normas aducidas como vulneradoras de los intereses del resguardo indígena Kankuamo no cumplen, entre otros criterios, los atinentes a que solo afecten a tales grupos minoritarios.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-175 de 2009 indicó: (…) (i) Para el caso particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses.
(ii) ‘(…) el deber de consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la identidad étnica de dichos grupos.
Por ende, no existirá deber de consulta cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la comunidad diferenciada. De lo expuesto, resulta evidente que las normas cuestionadas por el demandante no se amoldan a dichos criterios, toda vez que las mismas no regulan aspectos específicos, particulares de la identidad de la agrupación indígena que, en esencia, es lo que se pretende proteger a través del derecho fundamental de la consulta previa, pues ciertamente las medidas legislativas adoptadas en esos preceptos sobrevienen de carácter general en razón a que afectan de forma igualitaria a todos los ciudadanos, esto es, no solo a los pueblos indígenas y tribales sino también a los miembros del conglomerado social usual o cotidiano. De manera que al no contener las nomas atacadas por el representante del resguardo indígena Kankuamo, aspectos que quebranten directamente la identidad sociocultural de la reseñada agrupación étnica, no emana obligatoria la protección del aludido derecho a través de la acción de tutela, y como es a partir de él que se alegó la afectación de los derechos a la educación e igualdad, deviene lógico colegir que tampoco estos se han visto vulnerados.
Añádase que no se trata de desconocer que la consulta previa, libre e informada de las comunidades étnicas se erige en derecho fundamental, sino que este caso el tipo de decisión que se estableció en los ordenamientos jurídicos atacados, no se subsume en ninguna de las categorías o clases que deben someterse a aquella, bajo la comprensión que no afecta específicamente a la comunidad indígena por su condición étnica.
Tampoco se trata, como dio a entender el impugnante, de obviar el precedente jurisprudencial, pues ciertamente este es vinculante y debe aplicarse; no obstante, en el asunto objeto de estudio, las sentencias referidas por aquel, SU-039 de 1997, T-116 de 2011, T-049 y T-871 de 2013, si bien aluden a la consulta previa, libre e informada como derecho fundamental, la condicionan a que de manera concreta se afecte alguno de los componentes de la etnoeducación o de la identidad e integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas, pues lo que se busca es asegurar su subsistencia como grupo social, lo que aquí no sucede en el entendido que la aplicabilidad de las normas debatidas no incumbe únicamente al colectivo étnico minoritario sino a todo el conglomerado social nacional, razón suficiente no solo para que no proceda la consulta sino para que no se esté desconociendo el reseñado precedente judicial.
Por último, no está demás precisar que de los artículos reseñados como lesivos de los derechos fundamentales de la comunidad indígena, se desprende que en los eventos en que el servicio educativo se ha dado en administración como, efectivamente, sucedió en el asunto, según da cuenta el Convenio Solidario Nº 10 suscrito entre el alcalde del Municipio de Valledupar y el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Kankuamo, el contrato administrativo que para ello se signó comprende los recursos de gratuidad que pretende obtener el accionante a través del amparo constitucional, lo cual desdice aún más de la procedencia de la acción constitucional, ni siquiera como instrumento temporal de protección (folios 71 ss. c. o.).
La última aserción se hace en razón a que no se cierne amenaza inminente de un perjuicio irremediable, pues analizada de manera integral la situación contenida en el escrito de tutela, no puede situarse las circunstancias narradas por el impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que haría viable impartir protección transitoria.
Así las cosas, la solicitud de amparo constitucional promovida por el gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo Kankuamo resulta claramente improcedente, razón suficiente para confirmar la sentencia de tutela objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 21