Tutela 108266 Alberto Pérez Cuervo SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP16729-2019 Radicación 108266 (Aprobado Acta No. 330) Bogotá D.C., diciembre diez (10) de dos mil diecinueve (2019). VISTOS: Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por ALBERTO PÉREZ CUERVO, a través de apoderado judicial, en contra de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia. Al trámite fueron vinculadas todas las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado 18001600055220120187900 seguido en contra del accionante.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes: (i) Que ante juez de control de garantías se adelantó audiencia de formulación de imputación contra ALBERTO PÉREZ CUERVO, por los delitos de celebración ilícita de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.

Contra el precitado no se presentó solicitud de imposición de medida de aseguramiento. (ii) Que mediante sentencia del 27 de noviembre de 2017, el accionante fue condenado por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Florencia, a la pena de 64 meses de prisión, tras ser hallado autor responsable del primero de los delitos arriba señalados. No se le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria, razón por la cual se libró orden de captura en su contra, la cual se hizo efectiva el 30 de noviembre siguiente.

(iii) Que dicha providencia fue apelada por la fiscalía, el agente del Ministerio Público y el defensor del promotor de esta acción, alzada que a la fecha se encuentra pendiente de ser resuelta por la Sala Única del Tribunal Superior de esa ciudad. (iv) Que el 30 de enero de 2019 el apoderado del actor solicitó ante el Juzgado 2º la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, con fundamento en el numeral 2º del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

(v) Que dicha petición fue negada por el despacho judicial, a través de proveído del 15 de febrero de 2019; habiendo sido recurrida, la decisión fue confirmada por la Corporación accionada, con auto del 25 de octubre de 2019. (vi) Que en concepto de la parte demandante, la providencia del tribunal vulnera sus garantías procesales, toda vez que argumentó que, como está privado de la libertad no en virtud de la imposición de la medida de aseguramiento, sino del fallo condenatorio proferido en su contra, el cual fue objeto de apelación, no es la autoridad competente para pronunciarse sobre ello, sino el juez de ejecución de penas. 2.

En razón de lo anterior, el promotor del amparo acude al juez de tutela para que proteja los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, intervenga en el proceso penal con radicación 18001600055220120187900 seguido en su contra y ordene al tribunal demandado que se pronuncie de fondo sobre su petición de sustitución de detención intramural por la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Con auto del 2 de diciembre de 2019 esta Sala asumió el conocimiento de la demanda de tutela y corrió el respectivo traslado a las autoridades y partes mencionadas. Sin embargo, a pesar de haber sido notificadas, ninguna hizo pronunciamiento alguno dentro del término concedido para tal efecto. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.

De acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando existe: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente y h) la violación directa de la Constitución. Bajo ese derrotero, se impone recordarle a la parte accionante que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” CC C-590/05 y T-332/06 que implican una carga para ella no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.

Solo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar dicha presunción. Aplicando los anteriores postulados al caso bajo estudio, encuentra la Corte que ALBERTO PÉREZ CUERVO no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia esté fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados.

Por el contrario, la providencia judicial cuestionada estuvo precedida de un análisis serio y ponderado de la controversia planteada y la interpretación de la normativa pertinente sobre el tema puesto en su consideración, lo que llevó a la conclusión de que el pedimento del accionante debe ser resuelto por el juez de ejecución de penas. Como punto de partida se tiene que la defensa del actor, con posterioridad a que se emitiera el fallo condenatorio de primera instancia, solicitó la sustitución de la reclusión intramural por la domiciliaria, en virtud del numeral 2º del artículo 314 de CPP, que indica que aquella podrá sustituirse por la del lugar de residencia « cuando el imputado o acusado fuera mayor de sesenta y cinco (65) años siempre que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar de residencia ».

Para la solución del caso, interesa destacar que, aunque el Tribunal de Florencia basó su decisión en precedentes de esta Corporación[footnoteRef:1], en reciente decisión la Corte, al estudiar la pérdida de vigencia de la medida de aseguramiento una vez se profiere el sentido del fallo y la competencia que tiene el juez de conocimiento para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabeza de familia, unificó la postura de la Sala en torno al alcance del artículo 461 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:2]: [1: CSJ SP914-2016, CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 41300;

CSJ AP, 30 jul. 2014, rad. 38262; entre otras] [2: SP4945-2019, Rad. 53863.] Si la medida de aseguramiento pierde sus efectos con la emisión del sentido del fallo, el juez debe resolver sobre la privación de la libertad del procesado en cualquiera de los sentidos regulados en los artículos 449 a 453 de la Ley 906 de 2004, siempre bajo el entendido de que estas decisiones ya no se adoptan a la luz de los parámetros que gobiernan las medidas de aseguramiento, sino de los atinentes a la pena y su forma de ejecución, tal y como se explicó en los anteriores apartados.

(…) A la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores, la Sala no advierte razones para concluir que los jueces de conocimiento no tienen competencia para decidir sobre la prisión domiciliaria para madres o padres cabezas de familia. El argumento de que el fallo aún no está en firme debe ser revaluado, porque bajo esas mismas condiciones debe resolverse sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38 del Código Penal.

Así las cosas, resulta claro que la habilitación de los jueces de ejecución de penas para alizar la procedencia de la prisión domiciliaria para madres y padres cabeza de familia, prevista en el artículo 461, no implica que la decisión no deba ser tomada por el juez de conocimiento. Lo que regula la norma en mención es la posibilidad de que ese asunto se revise durante la ejecución de la pena, bien porque la circunstancia sobrevenga en ese interregno, o porque ese tema no haya sido ventilado durante el trámite de emisión del fallo.

(…) (vii) si ese tema no fue resuelto por el juez de conocimiento o se presentan circunstancias sobrevinientes que reúnan los requisitos previstos en la referida ley, la decisión acerca de la prisión domiciliaria para la madre o el padre cabeza de familia le corresponde al juez de ejecución de penas. Bajo ese hilo conductor, refulge sin hesitación alguna que la competencia para resolver peticiones de sustitución de la ejecución de la pena intramural por la prisión domiciliaria, prevista en el artículo 314 del Estatuto Procedimental Penal, en concordancia con el artículo 461 de la misma codificación, que impetra el aquí demandante, recae en los jueces de conocimiento, siempre que ello haya sido planteado ante éstos durante el trámite de emisión de la sentencia. En caso de tratarse de una circunstancia sobreviniente o de no haberse ventilado ante el juez fallador, será entonces competencia de los jueces de ejecución de penas.

En ese orden de ideas, como la solicitud de sustitución fue formulada por el defensor del accionante el 30 de enero de 2019[footnoteRef:3], esto es, en fecha muy posterior a que se profiriera sentencia en contra de ALBERTO PÉREZ CUERVO, lo relativo a peticiones sobre cambio de sitio de reclusión del promotor del amparo deberá proponerse ante el funcionario que asuma la vigilancia de la condena. [3: Folio 29 cuaderno de primera instancia.] Así las cosas, al no aparecer acreditada con certeza una actuación arbitraria por parte de la autoridad accionada, no es posible acceder a la protección reclamada.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. NEGAR el amparo constitucional deprecado por ALBERTO PÉREZ CUERVO, a través de apoderado judicial, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2