Tutela 94703 COOMEVA EPS S.A. Y OTRO SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP16728-2017 Radicación n° 94703 (Aprobado Acta No. 344) Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el representante judicial para efectos judiciales de COOMEVA EPS S.A. y apoderado especial de LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO, contra la sentencia de tutela proferida el 7 de septiembre de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, que negó el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por los Juzgados 9º Penal Municipal con Función de Control de Garantías y 4º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, ambos con sede en la misma ciudad.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, Florbina Castro Mise promovió acción de tutela contra COOMEVA EPS S.A., y por esa vía reclamó el tratamiento integral para la enfermedad cardiaca que padece (fibrilación y aleteo auricular). Por fallo del 27 de octubre de 2011, el Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías amparó los derechos fundamentales a la salud y vida de la mencionada ciudadana y ordenó a COOMEVA EPS S.A. que, en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esa decisión, disponga, gestione y tramite el pago de los viáticos consistentes en transporte, alojamiento y manutención para que la peticionaria y un acompañante se desplacen de Cúcuta a Bucaramanga, a efectos de que se le realicen los controles trimestrales ordenados por su médico tratante.
Así mismo, dispuso el tratamiento integral a su favor, acorde con los conceptos de los cardiólogos. Por escrito del 24 de marzo de 2017, Florbina Castro Mise solicitó al Despacho judicial de instancia dar apertura al incidente de desacato correspondiente, ante la negativa de COOMEVA EPS S.A. de autorizarle la cita con electrofisiología en Los Comuneros Hospital Universitario de Bucaramanga, así como el suministro de medicamentos y la práctica de un examen Holter de presión arterial.
Tras verificar el incumplimiento del fallo de tutela, el 5 de julio de 2017, el Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías sancionó con tres (3) días de arresto y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO, en su condición de Coordinador Nacional de Cumplimiento de Fallos de Tutela de COOMEVA EPS S.A. El 6 de julio de 2017, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cúcuta con Función de Conocimiento, confirmó la providencia objeto de consulta.
Sostuvo la parte actora que Florbina Castro Misa se encuentra «retirada» de Coomeva EPS S.A. desde el 31 de mayo de 2017. Igualmente, precisó que la consulta de electrofisiología se autorizó desde febrero de 2017 en Los Comuneros Hospital Universitario de Bucaramanga con los respectivos traslados aéreos, a través de la orden de servicio 3646699.
A la par, informó que la cita se programó para el 15 de junio de 2017 a las 3:40 p.m., tal y como se le notificó a la interesada por escrito del 5 de junio de 2017. Con fundamento en esos hechos, el 5 de julio de 2017 solicitó al despacho accionado la inaplicación de la sanción impuesta. Además, el 9 de agosto de 2017 le puso en conocimiento que Florbina Castro Mise no asistió a la cita de electrofisiología, motivo por el cual ésta le fue reprogramada para el 3 de agosto de 2017 a las 3:29 p.m. En lo ateniente a los medicamentos, aseveró que estos son autorizados trimestralmente.
Como prueba de ello, allegó copia de las actas de recibido suscritas en marzo y abril de 2017 por parte de Florbina Castro Mise, donde se advierte la entrega de 30 pastillas de Ciprofibrato 100 mg, Bisoprolol 5 mg y Rivaroxaban 20 mg, según dispuso su médico tratante. No obstante, aseveró que en mayo ésta no los reclamó y, además, que no se emitió la orden correspondiente para junio y julio de 2017 «al no haber formulación médica vigente».
Por lo demás, afirmó que las autorizaciones han variado acorde con el manejo farmacológico prescrito. Precisó que la modificación más reciente tuvo lugar el pasado 9 de agosto, cuando la médica tratante le suspendió el medicamento Ciprofibrato 100 mg, novedad que se le comunicó al Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías el 10 de agosto de 2017.
Sin embargo, denunció la parte actora que, con providencia del 23 de agosto de 2017, ese Despacho judicial negó la inaplicación de la sanción pretendida, argumentando que, por comunicación telefónica del 22 de agosto de 2017, la incidentante informó que no se le hizo entrega del medicamento «Ciprofibrato 100 mg», desconociendo con ello las pruebas aportadas respecto del nuevo esquema farmacológico ordenado.
Por tal razón, estimó que dicha decisión constituye defecto fáctico por indebida valoración probatoria. Así las cosas, en busca del amparo de su derecho fundamental al debido proceso, la parte actora solicitó al juez constitucional dejar sin efectos la sanción impuesta en su contra. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 24 de agosto de 2017, el Tribunal admitió la demanda y corrió el traslado correspondiente a los sujetos pasivos.
El Juzgado 4º Penal del Circuito de Cúcuta con Función de Conocimiento remitió copia del auto del 6 de julio de 2017, por medio del cual confirmó la sanción por desacato impuesta. Por su parte, el Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías relató el transcurso de la actuación, defendió la legalidad de sus decisiones y aportó copia de las mismas.
Tras considerar que las determinaciones cuestionadas resultan ajustadas a la jurisprudencia aplicable y a las normas pertinentes, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo. La parte demandante impugnó el fallo. Indicó que el Despacho no agotó el requerimiento previo para determinar si se había dado o no cumplimiento a la orden de tutela.
Así mismo, acusó al Tribunal Superior de Cúcuta de desconocer el precedente jurisprudencial aplicable, conforme con el cual el cumplimiento, aún extemporáneo de los mandatos judiciales, impone la revocatoria de la sanción por desacato. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un tribunal superior de distrito judicial.
La acción de tutela no es procedente, en principio, cuando se trata de controvertir decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en el trámite del incidente de desacato regulado en el Decreto 2591 de 1991. Sin embargo, se ha admitido su interposición frente a un abierto y ostensible quebranto del debido proceso siempre y cuando la decisión esté ejecutoriada, se reúnan los requisitos generales y se configure por lo menos una de las causales especiales de procedibilidad contra providencias judiciales.
Además, no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato y no se puede recurrir a la solicitud de pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio (Cfr. CC Sentencias T-254 de 2014, T- 271 de 2015 y T-325 de 2015). Advierte la Sala que, contrario a lo indicado por el Tribunal de instancia, en el presente asunto se censura la providencia del 23 de agosto de 2017, por medio de la cual el Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías resolvió desfavorablemente la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta a LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO el 4 de abril de 2017.
Como fundamento de su determinación, el referido Despacho expuso dos argumentos: primero, mediante comunicación del 22 de agosto de 2017 Florbina Castro Mise afirmó que en el mes de agosto no se le suministró el medicamento Ciprofibrato y, segundo, Coomeva EPS «no ha hecho entrega del tratamiento completo de los meses de mayo, junio y julio».
Frente al primer razonamiento, encuentra la Corte que el Juzgado omitió valorar que el 3 de agosto de 2017 la cardióloga Ana Lucía Carvajal Páez renovó el esquema de tratamiento farmacológico de Florbina Castro Mise, suspendiendo uno de los medicamentos que hacían parte del mismo. Así las cosas, por tratarse de una orden de tutela abierta (tratamiento integral), la verificación de su cumplimiento depende de las órdenes actuales de los médicos tratantes que, como se advierte en el caso examinado, no son inmutables.
Por ende, ante una solicitud de inaplicación de sanción por desacato, corresponde a los funcionarios judiciales comprobar si las prescripciones médicas han mutado, pues sólo así puede determinar si el mandado judicial fue acatado. Ahora bien, frente a la segunda tesis del despacho, la Sala debe hacer las siguientes apreciaciones: Acorde con el escrito del 24 de marzo de 2017, por medio del cual Florbina Castro Mise solicita la apertura del incidente de desacato, COOMEVA EPS S.A. ha incumplido la orden de tutela porque no le ha garantizado los viáticos para asistir a la cita con el electrofisiólogo en la ciudad de Bucaramanga y, además, no le ha suministrado los medicamentos oportunamente.
La referida valoración médica ya fue practicada. Así las cosas, la controversia gira entorno a la entrega de los fármacos ordenados. Según las pruebas aportadas con la demanda de tutela, éstos fueron prescritos por tres meses en abril de 2017. Así mismo, la entidad prestadora de salud autorizó su entrega en esa misma proporción y fueron efectivamente reclamados por la afiliada en marzo y abril.
La parte actora certificó que en mayo de 2017 Florbina Castro Mise no los reclamó. Ahora bien, en lo que respecta a los meses de junio y julio de 2017, los accionantes indican que el tratamiento no fue suministrado porque no existía prescripción vigente. Sin embargo, no ofrecen ninguna explicación respecto de dicha circunstancia. No obstante, encuentra la Sala que el nuevo plan profiláctico incluye la prescripción de Bisoprolol Fumarato 5 mg y Rivaroxaban 20 mg por 6 meses (180 pastillas) y control médico culminado ese periodo.
Además, en el expediente obra prueba de que dicha orden médica fue cumplida en el mes de agosto de 2017 (Fl. 17). Pese a ello, el 23 de agosto de 2017 el Juzgado accionado consideró incumplido el fallo, según refirió, porque no se había hecho entrega de los medicamentos en meses anteriores (mayo a julio de 2017), omitiendo la apreciación de las pruebas aportadas y el precedente constitucional y de la Sala respecto del cumplimiento extemporáneo de las ordenes de tutela.
En efecto, la jurisprudencia constitucional tiene establecido «(…) que en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor».
(C.C. T-010/2012) Lo anterior, en razón a que el objeto del trámite incidental no es la sanción en sí misma, sino ejercer la potestad disciplinaria con el propósito de favorecer el cumplimiento de una decisión de tutela. Así lo ha reconocido esta Sala también: «(…) nada se opone a que si el demandado prueba efectivamente el cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando ya se surtió la consulta de desacato, ello sea motivo de estudio por parte del juez respectivo, y con ese sustento defina sobre el decaimiento o no del arresto y la multa impuesta.
(CSJ ATP, 09 Abr 2013, Rad. 66245). En consecuencia, la Corte revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará el derecho al debido proceso invocado. En consecuencia, ordenará al Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, se pronuncie nuevamente respecto de la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta a la parte actora, teniendo en cuenta las pruebas aportadas por ésta y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales aplicables.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. REVOCAR la sentencia del 7 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta negó el amparo pretendido por el representante legal de COOMEVA EPS S.A. y apoderado especial de LUIS ALFONSO GÓMEZ ARANGO. 2. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, ORDENAR al Juzgado 9º Penal Municipal de Cúcuta con Función de Control de Garantías que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, se pronuncie nuevamente respecto de la solicitud de inaplicación de la sanción por desacato impuesta a la parte actora, teniendo en cuenta las pruebas aportadas por ésta y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales aplicables. 3.
NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 2