República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 83131 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente STP16724-2015 Radicación n° 83131 (Aprobado Acta No. 429) Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil quince (2015). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por ROSEMBERG MANUEL MERCADO BENÍTEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 30 de octubre de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, que negó por improcedente el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se indicó en la demanda, mediante Resolución No. 441 de 2 de febrero de 2015 la Oficina de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa negó el reconocimiento de la pensión de invalidez deprecada por ROSEMBERG MANUEL MERCADO BENÍTEZ. Esta determinación fue confirmada con la Resolución No. 1100 del 9 de marzo último, al desatar la reposición interpuesta.

Refiere el actor que las anteriores decisiones se fundaron, exclusivamente, en el dictamen emitido el 6 de noviembre de 2014 por la Junta Médico Laboral No. 321, por cuyo medio se tasó la pérdida de su capacidad laboral en 0.0%, desconociendo que el 7 de noviembre del mismo año, mediante acta aclaratoria, se estableció que ese guarismo correspondía realmente a 50.78%, corrigiéndose así «un error de digitación en la trascripción de las conclusiones de la Junta Médico Laboral».

Igualmente, señaló que la autoridad accionada fundó su decisión en el Decreto 094 de 1989 « Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional», a pesar de haber fundado su solicitud en el Decreto 1157 de 2014 «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».

Por ello, acude ante la jurisdicción constitucional, solicitando el amparo de sus garantías superiores al debido proceso administrativo, a la integridad personal, a la vida digna, a la igualdad y al mínimo vital. En consecuencia, solicita se ordene la emisión de un nuevo acto administrativo, en el que se incluya el análisis de la antedicha acta aclaratoria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA Con auto del 8 de septiembre anterior, el Tribunal de primer grado admitió el libelo y corrió el respectivo traslado al sujeto pasivo de la acción, quien pidió se rechace por improcedente, dado que el demandante cuenta con otros medios de defensa para controvertir las decisiones que considera contrarias a sus intereses.

Precisó, además, que las decisiones cuestionadas sí tuvieron en cuenta el acta aclaratoria, cuyo análisis echa de menos el interesado. El a quo negó el amparo pretendido. Consideró que las críticas formuladas deben exponerse ante el juez de lo contencioso administrativo y no el de tutela, por cuanto el demandante no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

El actor impugnó el fallo, insistiendo en la existencia de un perjuicio irremediable, fundado en su salud física y mental. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo.

Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

El accionante censura la Resolución No. 441 de 2 de febrero de 2015, por cuyo medio la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa le negó el reconocimiento de la pensión de invalidez. Asimismo, critica la Resolución No. 1100 de 2 de febrero de 2015, a través de la cual no se repuso ese acto administrativo. Argumenta que esas decisiones trasgreden sus garantías superiores, por cuanto no tuvieron en cuenta la totalidad de las pruebas aportadas (Acta aclaratoria de la Junta Médica No. 321) ni la normativa aplicable (Decreto 1157 de 2014).

De entrada advierte la Colegiatura que la crítica debió postularse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-), cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-D, ibídem). Sin embargo, ante el vencimiento de dicho plazo sin que se hubiera interpuesto la respectiva demanda, ahora pretende propiciarse inoportunamente el debate, a través de la acción de tutela.

En consecuencia, la presente solicitud de amparo se torna improcedente, también, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Así lo tiene precisado el máximo Tribunal Constitucional, cuya jurisprudencia sobre el particular, indica de manera uniforme lo siguiente: Es un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

(Corte Constitucional, sentencias C – 590 de 2005 y T – 442 de 2007). La omisión puesta de presente no puede subsanarse a través de la vía constitucional, en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la cual es inadecuado intentar revivir la oportunidad procesal que feneció en silencio, con la pretensión de sustituir los mecanismos defensivos ordinarios dispuestos por el legislador.

La Sala ha reiterado que cuando se omite la utilización oportuna y adecuada de los medios de defensa legales, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio –lo que releva el estudio sobre la configuración de un perjuicio irremediable-; pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial ordinario que en su momento permitía definir la controversia jurídica en forma permanente, tal como también lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, entre muchas otras providencias en el mismo sentido, en la SU – 111 de 1997: Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional. Se concluye sin dubitación alguna que el accionante desechó la oportunidad y el recurso legal previsto a su favor, y no puede pretender suplirlo por vía de amparo, dado que tal instrumento no fue instituido con tal finalidad, o lo que es igual, no procede la solicitud de protección constitucional para subsanar el descuido propio.

Con fundamento en las razones que anteceden, la decisión de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 PAGE 7