Tutela de Segunda Instancia PAGE Tutela de 2ª Instancia n.º 101898 Jhon Fredy Quintero Laserna Eyder Patiño Cabrera Magistrado Ponente STP16721-2018 Radicación n. 101898 Acta n. 408 Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). I. ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el actor Jhon Fredy Quintero Laserna, frente a la decisión proferida el 23 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de la cual declaró improcedente la tutela interpuesta contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso, trámite que se hizo extensivo al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de esa urbe, así como a los demás sujetos procesales e intervinientes al interior de la causa penal bajo radicado 66 001 60 000 36 2013 05676.

II.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Y RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Fueron narrados por el Tribunal a quo, en los siguientes términos: 2.– SOLICITUD Lo sustancial de los hechos que plantea [el actor] en el escrito de tutela, se pueden concretar así: (i) en noviembre 30 de 2012 interpuso una denuncia por violencia intrafamiliar contra la señora Paula Andrea Monsalve Henao –madre de su hijo–, la cual quedó radicada al No 660016000036201206649 y correspondió por reparto a la Fiscalía 23 CAVIF;

(ii) en octubre 21 de 2013 instauró otra denuncia contra el padrastro de su hijo, por el delito de violencia intrafamiliar, con radicación No 660016000036201305676 y conoció la investigación la Fiscalía 23 CAVIF, en esa oportunidad solicitó medidas cautelares para la protección de su hijo, pero fue omitida; (iii) por los hechos de violencia intrafamiliar ocurridos en octubre 17 de 2013, que dio lugar a denuncia penal, la Comisaría de Familia elaboró una investigación sobre los hechos;

(iv) en octubre 29 de 2013 la Comisaría de Familia realizó un informe psicosocial en el que concluyó: “[ ] Es un niño que, desde su infancia y adolescencia, ha sido vulnerado en sus derechos, ha tenido violencia psicológica por parte de la mamá y la familia, ha evolucionado en su desarrollo con una actitud destructiva hac[i]a la madre, siente que no ha habido igualdad con el otro hermano, ha sido discriminado, manifestando por él que no ha tenido alimentación adecuada, todo es para el otro niño, se refugia en el consumo de marihuana para no sentir hambre [ ];

(v) a través de varios derechos de petición solicitó a la Fiscalía 23 CAVIF el impulso procesal de las denuncias que ya había presentado; (vi) el informe psicosocial reposa en dos expedientes, y de él se desprende c[ó]mo ha vivido la violencia su hijo; (vii) la Fiscalía 23 no le aportó el informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuando existe una orden en sentencia de tutela proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira en julio 23 de 2015 que así lo dispone;

(viii) en mayo 02 de 2016 solicitó al Juzgado Tercero de Familia copia de la sentencia No 64, sin embargo, le fue negada su solicitud, pero en mayo 13 de 2016 recibe respuesta a su petición; (ix) el ente persecutor solicitó preclusión de las dos investigaciones, por no contar con elementos materiales de prueba, y desconoce los relatos de la víctima, de los indiciados y el informe psicosocial de la Comisaría de Familia;

(x) en abril 26 de 2017 se llevó a cabo audiencia de preclusión la Fiscalía niega la existencia del informe psicosocial, y el apoderado judicial de su hijo víctima se opone a la solicitud; (xi) posteriormente presentó ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento el informe psicosocial y el despacho le contestó que lo anexaría al proceso;

(xii) en febrero 28 de 2018 el Juzgado decidió la preclusión y omitió hacer referencia al documento aportado como prueba, lo que motivó el recurso de apelación; (xiii) en abril 12 de 2018 el Juzgado Tercero Penal del Circuito omitió también referirse a los elementos materiales probatorios aportados mediante derecho de petición; y (xiv) asevera que con iguales elementos de prueba el Juzgado Primero Penal de conocimiento no avaló la preclusión de la investigación contra PAULA ANDREA MONSALVE HENAO.

Pide se revoque la decisión proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito por defecto fáctico –al pretermitir una prueba–, con el fin de que el informe psicosocial pueda ser analizado en la nueva providencia, y como consecuencia de lo anterior se continúe la investigación contra el señor MARLON ANDRÉS WILCHES LUNA por el delito de Violencia Intrafamiliar. 3.– TRÁMITE DEL ASUNTO El despacho admitió la presente acción constitucional y dispuso correr traslado de la misma al Juzgado Tercero Penal del Circuito.

A la par ordenó vincular de manera oficiosa el Juzgado Primero y Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento, el Juzgado Primero Penal del Circuito, la Fiscalía 23 CAVIF, todos de esta capital, igualmente a los agentes del Ministerio Público que intervienen ante esos despachos judiciales, de los cuales dieron respuesta a la tutela, los siguientes: 3.1.– El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, informó que en julio 30 de 2018 resolvió confirmar la decisión proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento, de fecha mayo 21 de 2018 que no precluyó la investigación a favor de Paula Andrea Monsalve Henao por el delito de violencia intrafamiliar. 3.2.– La Juez Primera Penal Municipal con funciones de conocimiento de Pereira, comunicó que revisada la investigación radicada bajo el número 660016000036201206649 que se adelanta contra Paula Andrea Monsalve Henao, por la conducta punible de violencia intrafamiliar, se constató que mediante auto interlocutorio de primera instancia proferido en mayo 21 de 2018 negó la preclusión presentada y sustentada por la delegada Fiscal 23 CAVIF, y dispuso devolver la diligencias al ente investigador.

Decisión que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito. Señala que la acción de tutela se dirige contra el Juzgado Tercero Penal Municipal de Pereira. 3.3.– El Director del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, informó que: (i) en el caso con radiación No 660016000036201206649 por la conducta punible de violencia intrafamiliar contra Paula Andrea Monsalve Henao, la Fiscalía presentó solicitud de preclusión, y el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento en decisión de mayo 21 de 2018 no accedió a la misma, providencia que fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito en auto de julio 30 de 2018;

(ii) la carpeta en el caso penal No 660016000036201305676 por la conducta punible de Violencia Intrafamiliar contra MARLON ANDRÉS WILCHES LUNA, fue remitida al Juzgado Tercero Penal Municipal de conocimiento en abril 24 de 2018, mediante oficio [N]o 4915, para su correspondiente archivo, toda vez que el aludido despacho precluyó la investigación. 3.4.– La Fiscal 23 Cavif indicó que el caso con radicación No 660016000036201206649 se encuentra en etapa de indagación toda vez que la judicatura negó la preclusión solicitada y actualmente se encuentra con orden a policía judicial con fecha agosto 01 de 2018 con el fin de recolectar materiales probatorios y poder tomar una decisión de fondo.

En el caso con radicación No 660016000036201305676 el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de conocimiento decretó la preclusión, decisión que fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito. Indicó que en los dos procesos le han garantizado al señor JHON QUINTERO sus derechos como interviniente, y a la víctima le nombraron un representante judicial, profesional que ha aportado de manera directa información. Señaló que su despacho fiscal no se ha negado a recibir elementos materiales probatorios. 3.[5].– Las demás partes vinculadas –Juzgado Tercero Penal del Circuito, procesados y agentes del Ministerio Público, guardaron silencio [negrilla original del texto].

III. LA SENTENCIA Y SU IMPUGNACIÓN Luego de abordar el problema jurídico que del caso surgía y de analizar, conforme con jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, la procedencia de la acción de tutela contra providencias y actuaciones judiciales, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira declaró improcedente el amparo al considerar que los argumentos que en primera y segunda instancia dieron lugar a la decisión de preclusión cuestionada por parte de los Juzgados Tercero Penal Municipal y del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, no se observan arbitrarios, ni caprichosos.

En ese orden de ideas, precisó que no podía pretender el tutelante utilizar la herramienta constitucional como una tercera instancia para controvertir asuntos que necesariamente fueron ventilados y debatidos, por ende objeto de estudio y análisis en la audiencia preclusiva, por los funcionarios competentes. Frente a la decisión adoptada por el a quo, el actor presentó memorial de impugnación en el que insistió que el resguardo propuesto cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad genéricos contra providencias judiciales, los cuales explicó brevemente, además, que en las determinaciones censuradas existió un defecto fáctico por pretermisión de elemento material de prueba (informe psicosocial de fecha 29 de octubre de 2013, elaborado por la Comisaría de Familia–Centro de la Alcaldía de Pereira) y desconocimiento de precedente (señala la sentencia de la Corte Constitucional CC C–368–2014).

Luego, se ocupó de recriminar al Tribunal a quo por no verificar en su caso los defectos enrostrados y le acusa de faltar a la verdad en el fallo de tutela que se examina, extendiendo dicho reproche a una solicitud de aclaración del mismo, cuya respuesta califica de estar cimentada en un «argumento… desastroso, funesto, triste, infausto, fatal, siniestro, aciago, amargo…».

IV. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el canon 1º del Decreto 1983 de 2017, modificatorio del precepto 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala de la Corte para pronunciarse frente a la impugnación interpuesta, en razón de ser el superior jerárquico de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, juez plural de primera instancia. En el caso de la especie, a través de la herramienta constitucional establecida en el artículo 86 Superior, pretende Jhon Fredy Quintero Laserna el decaimiento de las decisiones que en primera y segunda instancia, los Juzgados Tercero Penal Municipal y del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad, de fechas 28 de febrero y 12 de abril de 2018, respectivamente, accedieron a la solicitud de preclusión que por el punible de violencia intrafamiliar se adelantara en adversidad de Marlon Andrés Wilches Luna.

Por esa vía, de meridiana claridad se advierte el cuestionamiento de providencias judiciales, tildadas de vulneradoras de garantías fundamentales ante una supuesta omisión en la valoración probatoria. La Sala, hasta la saciedad ha sostenido que el resguardo tutelar tiene un carácter estrictamente subsidiario, y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

Excepcionalmente, puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario a cargo actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional, o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas causales específicas de procedibilidad, o en la medida que el medio ordinario y previamente establecido en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de estos, circunstancia en la que la acción de tutela procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Ello no es lo que se avizora en el asunto sub examine. En efecto, los proveídos que se pretenden modular a través del mecanismo tuitivo, no se pueden calificar como resultado de ligereza o desafuero de las autoridades judiciales que los expidieron. Lo anterior se constata a partir de las razones jurídicas expuestas por los funcionarios de instancia, en las que a partir de la sustentación explicitada por la Fiscalía Veintitrés Local CAVIF de Pereira, resolvieron precluir la investigación en favor de Wilches Luna, y en la que se analizaron todos y cada uno de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida en desarrollo del respectivo programa metodológico.

Imperioso resulta aclarar que, a pesar de que en el paginario constitucional se hace referencia a las noticias criminales 66 001 60 000 36 2012 066498 y 66 001 60 000 36 2013 05676, ambas por violencia intrafamiliar, siendo víctima el entonces menor de edad S.Q.M. y por cuenta de sendas denuncias instauradas por su progenitor Jhon Fredy Quintero Laserna en contra de Paula Andrea Monsalve Henao (madre) y Marlon Andrés Wilches Luna (padrastro), respectivamente, es del último de los mencionados diligenciamientos que se pregona vulneración de derechos fundamentales.

Dígase que el radicado 2013 05676 tuvo su génesis en unos hechos que al parecer ocurrieron a mediados del mes de octubre de 2013, y que fueron reseñados por el actor así: Al preguntarle al menor [S.Q.M.] los motivos por los cuales había sido llevado para la Comisaría de Familia me comentó que lo que había pasado es que el menor [S] iba a entrar a una habitación, en el interior de esta se encontraba MARLON WILCHES LUNA y de inmediato este procedió a impedirle el paso al niño, a lo que [S] según sus dichos respondió que no le cerrara la puerta en la cara siendo violentado por MARLON WILCHES LUNA y que luego este señor le sacó un cuchillo a fin de agredir al niño, motivo por el cual mi hijo en vista de los múltiples vejámenes, insultos, humillaciones de todo tipo, a que es sometido, en esa casa, se consiguió un machete y se lo sac[ó]; de inmediato me cuenta el niño que el señor MARLON WILCHES LUNA llamó a la policía, sin que este suscrito haya podido obtener más detalles al respecto.

Por tal razón, fue frente a ese específico asunto que se adelantó la investigación por el referido punible, y por ello, en audiencia celebrada para el efecto el día 26 de abril de 2017 ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira, el ente instructor solicitó la preclusión en la que recalcó: [haber recibido] un informe de policía judicial donde estaba consignada la entrevista de la mamá de la víctima y el interrogatorio del indiciado, únicos testigos de los hechos ocurridos.

Refiere que la señora Paula Andrea Monsalve, madre de la víctima señala que para el año 2013 ella se encontraba conviviendo con el señor Marlon Andrés Wilches y que, el día de los hechos su hijo [S.Q.] la golpeó, Mar[lon] se metió a discutir con él y [S] sacó un machete para amenazarlo, entonces el señor Marlon lo enfrentó con un cuchillo.

Dice igualmente que las cosas no pasaron de una discusión. La Representante de la Fiscalía continúa exponiendo que, el indiciado reseña que un año después de haberse ido a vivir con la señora Paula Andrea comenzaron los problemas con [S.Q.], todo debido al consumo de estupefaciente, y llegó un punto donde agredía a la señora Paula incluso físicamente.

Presenta igualmente un informe del colegio donde estudiaba el joven, en el cual se relataba cómo consumía estupefacientes y alcohol dentro del plantel educativo. Con lo anterior, la señora Fiscal pide se precluya la investigación, toda vez que se está frente a un problema de drogadicción, un consumo excesivo de marihuana, dice que cuenta con material probatorio para determinar que existe un conflicto familiar más no una violencia intrafamiliar y que, la violencia la vivieron más sus familiares.

Sin embargo, el reclamo constitucional del actor se hace consistir en que no fue valorado el informe psicosocial de fecha 29 de octubre de 2013, elaborado por la Comisaría de Familia–Centro de la Alcaldía de Pereira del cual extracta, única y exclusivamente, la siguiente conclusión: [S.Q.M.] Es un niño que desde su infancia y adolescencia, ha sido vulnerado en sus derechos, ha tenido violencia psicológica de parte de la mamá y la familia, ha evolucionado en su desarrollo con una actitud destructiva hacia la madre, siente que no ha habido igualdad con el otro hermano, ha sido discriminado, manifestado por él que no ha tenido una alimentación adecuada, todo es para el otro niño, se refugia en el consumo de la marihuana para no sentir hambre.

Si lo anterior es así, mal puede predicarse una transgresión a la garantía fundamental al debido proceso del tutelante, al no hacerse en las providencias cuestionadas una mención literal o específica de dicha afirmación del documento que se echa de menos pues, en realidad, si bien ella muestra el lamentable contexto de quebrantamiento de derechos que ha sufrido el menor de edad S.Q.M., se concibe en términos generales para achacarlo a su entorno familiar, y no al puntual suceso por el que se investigó a Marlon Andrés Wilches Luna, escenario de vulneración del cual, al parecer, no escaparía Quintero Laserna toda vez que a pesar de conocer en el año 2013 de la problemática vivenciada por su hijo, aseveró no hacerse cargo de él al aducir problemas económicos, situación que es corroborada por el propio S.Q.M. quien, aún con todo y el maltrato que dice haber recibido de su progenitora, prefirió vivir con ella pues con su papá «aguantaba hambre y frío», coincidiendo con la entrevista que se le hiciera el 26 de agosto de 2013 en el CAVIF en la que mencionó: «yo me quiero quedar con mi mamá, no me gusta donde mi papá porque so[n] muy tacaños y no me gusta la comida, también porque es lo que diga mi papá, y mi mamá es menos mala que mi papá, mi papá también me pega con una correa, es grosero también, la situación se complicó desde hace 3 años cuando empecé a consumir marihuana», documental toda que hace parte del presente expediente constitucional.

Así las cosas, a partir de un análisis fragmentado del pluricitado informe se invoca la vulneración al debido proceso, cuando lo cierto es que los funcionarios a cargo de la investigación y juzgamiento, si bien lo tuvieron ante sí, no le dieron la connotación que pretende el tutelante, frente a los concretos hechos objeto de indagación. Por contera, lo pretendido es imponer su particular valoración probatoria, frente a la efectuada por las instancias, situación para la que no ha sido creado el mecanismo tuitivo del cual hace uso en la hora de ahora.

De ese modo, el razonamiento de los despachos judiciales accionados no se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional, por lo que inviable resulta derruirlo a través de la acción constitucional, en la medida que ésta no puede convertirse en una herramienta jurídica adicional en la interpretación de las normas aplicables al asunto concreto por parte del juez natural del proceso, pues, si se admitiera tal posibilidad, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino las formas propias del juicio contenidas en el canon 29 Superior.

En esa dirección, como las decisiones judiciales cuestionadas contaron con una ponderación probatoria y jurídica acorde con la normatividad vigente que rige el asunto, contrario a lo sostenido por el actor, el amparo se torna improcedente pues, recuérdese que la interpretación ponderada de los funcionarios accionados se encuentra blindada por el principio de la autonomía judicial.

Son estas las razones por las cuales el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.º 1 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada. Segundo: Líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

Tercero: DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Eyder Patiño Cabrera Luis Guillermo Salazar Otero Nubia Yolanda Nova García Secretaria PAGE 2